SAP Guipúzcoa 326/2016, 29 de Diciembre de 2016
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2016:1008 |
| Número de Recurso | 2322/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 326/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/013078
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0013078
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2322/2016 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 3/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: EGUZKI ETXE S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Abogado/a / Abokatua: PABLO JIMENEZ SISTIAGA
Recurrido/a / Errekurritua: Andrés
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: EDUARDO ZULUETA ZULOAGA
S E N T E N C I A Nº 326/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 3/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián, a instancia de EGUZKI ETXE S.L. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. José María Carretero Zubeldia y defendida por el Letrado
D. Pablo Jiménez Sistiaga, contra D. Andrés (apelado - demandante), representado por la Procuradora Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra y defendido por el Letrado D. Eduardo Zulueta Zuloaga; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de mayo de 2016 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 3 de mayo de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gabilondo, en representación de D. Andrés, frente a Eguzki Etxe S.L, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la suma de 33.501,82 euros junto con los intereses de la Ley 3/04 devengados desde la fecha de vencimiento de las facturas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 21 de noviembre de 2016.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
La representación de D. Andrés, en su condición de titular de un crédito que la mercantil GESTION TECNICA Y EJECUCIÓN DE OBRAS, S.A. (en lo sucesivo GTE) ostenta frente a EGUZKI ETXE, S.L. por razón del contrato de obra celebrado entre ambas mercantiles y en virtud del cual ésta encargo a aquélla la construcción de un bloque de 4 viviendas en un solar de su propiedad, en concreto, en la parcela NUM000 del Area NUM001 Berrozpe de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de la localidad de Andoain, ha interpuesto demanda contra la citada mercantil EGUZKI ETXE, S.L. en reclamación del importe de 38.398,10 € de principal, intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y las costas derivadas del procedimiento.
La Ilma. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia nº 7 de San Sebastián ha dictado sentencia estimando en parte, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta, por entender que la cantidad reclamada debe ser minorada en parte como consecuencia de defectos de ejecución de la obra.
Contra la indicada sentencia se alza el recurso de EGUZKI ETXE, S.L. que interesa que se declare la nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento al momento de presentación por dicha parte del informe pericial emitido por el arquitecto D. Virgilio . Subsidiariamente, que se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda interpuesta por D. Andrés . Subsidiariamente, que se aplique la valoración del coste de subsanación de las deficiencias constatadas de conformidad con lo dispuesto en los informes de D. Luis Alberto y D. Virgilio . Subsidiariamente, se revoque el pronunciamiento de condena al pago de intereses de la Ley 3/2004, de conformidad con lo interesado en el motivo noveno (por error se dice octavo) del recurso.
Dicha parte basa su recurso en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:
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- Indebida inadmisión del informe pericial aportado. Infracción de normas procesales generadoras de indefensión. Nulidad de actuaciones. El informe pericial aportado por su representada pudo y debió ser admitido. Su inadmisión infringe lo dispuesto en el art.337 LEC generándole indefensión.
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- Error en la valoración de la prueba. 2.1.- El informe pericial efectuado por el perito de designación judicial no goza de mayor validez respecto a los informes de los peritos de las partes por esta circunstancia.
2.2.- El informe emitido por la perito judicial Sra. Adolfina contiene una serie de consideraciones totalmente subjetivas que distan mucho de mantener un carácter objetivo e imparcial. 2.3.- El informe resulta extremadamente exigente en la valoración de las obligaciones legales y contractuales en relación con el promotor y con la dirección facultativa para, posteriormente, minimizar y flexibilizar las obligaciones inherentes a la condición de constructora de la mercantil GTE. 2.4.- La perito judicial manifiesta conocer datos de los que no existe constancia documental y que únicamente ha podido obtener de las conversaciones que haya podido mantener con la propia GTE, lo que hace que deba dudarse de su imparcialidad. 2.5.- La perito judicial constata la existencia de numerosísimos fallos y deficiencias constructivos, no obstante lo cual, omite la consideración de la más que evidente responsabilidad del constructor sobre las mismas. 2.6.- La sentencia recurrida no toma en consideración los informes emitidos por el perito Sr. Luis Alberto por haber sido emitidos en 2009 y 2010, cuando, precisamente, por su cercanía a la fecha de finalización de la obra, debieran tener más valor. La existencia de patologías en dicho momento desacredita la consideración de la perito judicial de que las mismas obedecen a una falta de mantenimiento de la comunidad de propietarios. Una falta de mantenimiento y reparación podrá agravar las consecuencias, pero la patología existía y justificaba la no devolución de las retenciones, máxime cuando la valoración de las reparaciones necesarias efectuada por el Sr. Luis Alberto en 2009 era de importe superior las mismas. 2.7.- La necesaria valoración del informe del perito Sr. Virgilio habrá de llevar a una nueva valoración de la prueba y a la estimación de sus pretensiones, desestimándose la demanda de adverso. 2.8.- La factura NUM002 no puede ser objeto de reclamación toda vez que obedece a subsanaciones de fallos detectados durante la ejecución de los trabajos. Y tampoco procedería de mantenerse, tal y como señala la perito judicial, que corresponde a la limpieza de la obra, pues ésta era por cuenta y cargo exclusivo de la constructora.
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- GTE ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato de obra al ejecutar los trabajos deficientemente sin ajustarse a la lex artis y no subsanar las deficiencias en que incurrió durante tal ejecución. Al no haberse conseguido el resultado pretendido en el contrato de obra, EGUZKI ETXE, S.L. se encuentra exonerada de su obligación de pago de los importes que se le pretenden imputar de adverso, procediendo la estimación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido alegada al contestar la demanda.
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- Deben incluirse en la cantidad a resarcir a la perjudicada el coste de los gastos generales (6%), del beneficio industrial (13%), de las tasas de licencia (5%) y del IVA (en este sentido, SSAP de Madrid de 27 de diciembre de 2007 y 22 de marzo de 2010 ).
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- El aquietamiento durante seis años por la constructora GTE, la no reclamación ni siquiera extrajudicialmente de las cantidades que ahora se dicen adeudadas por deficiencias evidentes al concluir la obra, constituye un evidente acto propio de aquélla que debe vincularle en el momento presente. La absoluta falta de buena fe (fraude de ley y ejercicio abusivo y antisocial de su derecho) inspira la actuación llevada a cabo por la demandante. El aquietamiento de GTE desde la inicial reclamación en fecha 17/11/2008 hasta la notificación de la demanda de procedimiento monitorio, habría de conllevar, con la actual redacción del art.1.964 CC, la prescripción de la acción.
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- Improcedencia de la condena al pago de los intereses de la Ley 3/2004 desde la fecha de vencimiento de las facturas de conformidad con el art.6 de la indicada norma, toda vez que el acreedor no ha cumplido sus obligaciones contractuales y legales. El demandante no solicita la condena al pago de los intereses desde la fecha de vencimiento de las facturas, por lo que habrá de considerarse, como mucho, desde la fecha de la interpelación judicial. Desde la fecha de la sentencia resultan de ineludible aplicación los intereses procesales del art.576 LEC . El importe de los intereses de la Ley 3/2004 aplicado desde la fecha de vencimiento de las facturas supone duplicar el importe del principal y constituye un enriquecimiento injusto para el actor, por lo que deberá atenderse para su cómputo a la fecha de adquisición del crédito (12/12/2013).
La representación de D. Andrés...
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