SAP Vizcaya 8/2017, 12 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:78 |
| Número de Recurso | 454/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 8/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/007155
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0007155
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 454/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 273/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Miguel y REAL STATE CORPORACION S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:GONZALO AROSTEGUI GOMEZ y GONZALO AROSTEGUI GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA DOLORES ARLANDIS ALMENAR y MARIA DOLORES ARLANDIS ALMENAR
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE PIÑEIRO SALGUERO
S E N T E N C I A Nº 8/2017
ILMAS. SRAS.
Dª . MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª . ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de enero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 273/15 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y seguido entre partes: como apelantes: D. Juan Miguel Y REAL STATE CORPORACION S.L. representados por el Procurador D. Gonzalo Aróstegui Gómez y dirigidos por la Letrada Dª Maria Dolores Arlandis Almenar; y como apelado: BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta y dirigido por el Letrado D. Jose Piñeiro Salguero. SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 1 de septiembre de 2016 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con desestimación de la demanda interpuesta por el procurador Sr. Arostegui en nombre y representación de D. Juan Miguel y la mercantil Real State Corporación SL absuelvo a la demandada Banco Bilbao Bizkaia Argentaria, S.A. de todas las pretensiones deducidas por la parte actora, y con imposición a ésta en forma solidaria de condena en las costas procesales devengadas en la presente instancia."
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Juan Miguel Y REAL STATE CORPORACION S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 454/16 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 7 de diciembre de 2016 se señaló el día 10 de enero de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.
Como motivos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia se alegan error en la valoración de la prueba:
- En los presupuestos fácticos y jurídicos en referencia a la solicitud de la parte hoy recurrente de nulidad radical o absoluta del contrato de venta de opción sobre acciones dela propia demandada, BBVA, de septiembre de 2009 que sirvió de título de ejecución y que dio lugar al acuerdo transaccional.
- En relación a los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para que concurran los presupuestos exigidos por el art. 1.267 y la Jurisprudencia que lo desarrolla para la concurrencia de error en la prestación de consentimiento en el acuerdo transaccional, del que se solicita su nulidad en el suplico A de la demanda.
- Al no apreciar el carácter excesivo y desproporcionado del acuerdo en beneficio de BBVA.
- Respecto de la prosperabilidad de la acción de daños y perjuicios solicitada en el apartado B del suplico dela demanda.
- Se impugna por último el fundamento de derecho décimo dela sentencia que impone a la parte las costas al considerar la recurrente que si concurren méritos para su no imposición.
Se alega que la sentencia que se recurre no ha tenido en cuenta toda la extensa prueba practicada, ni por tanto valorado la misma.
Se efectúan una serie de cuestiones previas, en orden a lo solicitado en el suplico de la demanda, al planteamiento por la adversa de la declinatoria respecto de la acción de daños y perjuicios solicitada en el apartado B del suplico de la demanda, al considerar que estaba sujeta al arbitraje, que fue desestimada por auto de 2/06/15, recurrido en reposición fue desestimado dicho recurso por auto de 8/07/15. Se relata que en la audiencia previa, la adversa planteo la excepción de cosa juzgada en cuanto a extremos A2 y A3 y B del Suplico, que se resolvió por Auto de 28 de diciembre de 2015 que estimo la excepción respecto de los extremos A2 y A3, auto que fue recurrido por la adversa y que se resolvió por auto de 17 de febrero de 2016. Se alega que dicho auto recoge: "Admitiendo para garantía de las partes que por tener doble contenido el Auto del pasado 28 de diciembre de 2015, la estimación de la cosa juzgada sea susceptible de apelación, y en cuanto al alcance desestimatorio del mismo quepa, conforme art. 451 LEC, el recurso de reposición como interpuesto, en relación con el contenido material de lo resuelto se está no obstante en mantener el pronunciamiento, en cuanto que sin prejuzgar sobre el fondo de la cuestión se considera que la vinculación de la pretensión B al extremo A.1 determina no pueda anticiparse indubitadamente el alcance de dicha pretensión, de forma que procede el conocimiento de la misma, que en forma contraria podría dejar sin contenido u objeto material la propia pretensión que se admite subsistente. Todo lo cual se expresa, como se señala en el Auto recurrido y ahora se reitera, dada la complejidad de la imbricación o relación de las pretensiones articuladas.".
Entiende la parte apelante que lo que el Auto razona es que para resolver si la ejecución de la PUT que dio origen al acuerdo transaccional fue una actuación legítima, hay que ver el resultado dela prueba respecto de la conducta del BBVA en la operación dela venta de OPCION PUT sobre acciones BBVA en la que el banco resultaba la contrapartida del cliente. Se alega que la sentencia recurrida pese a la extensa prueba solo toma en cuenta las testificales delos empleados del banco, de los cuales por la apelante se presentó tacha de testigos.
Tras ello como segunda alegación se recoge el error en los presupuestos fácticos y jurídicos en referencia a la solicitud de la parte hoy recurrente de nulidad radical o absoluta del contrato de venta de opción sobre acciones dela propia demandada, BBVA, de septiembre de 2009 que sirvió de título de ejecución y que dio lugar al acuerdo transaccional. Se impugna con ello el fundamento jurídico noveno de la sentencia de instancia, se hace alusión a la jurisprudencia del TS en cuanto a la estimación de oficio de la nulidad radical sin necesidad de que sea accionada por las partes cuando como en este caso, falta en el contrato alguno de los requisitos del art.1.261 del Cº.C .
En tal sentido se alega frente al fundamento jurídico noveno de la sentencia de instancia, que recoge : "En trámite de alegaciones de conclusión la representación de la parte actora interesa la declaración, y posibilidad de conocimiento de oficio, de supuesto de nulidad radical del contrato, por inexistencia de sus elementos necesarios, y con la propagación de los efectos de ésta a todos los actos posteriores, y igualmente nulos. A tal respecto, y dejando al margen la limitación que concierne al principio de rogación y a la delimitación por los escritos rectores del objeto de litigio, y además de la renuncia a acciones establecida en el instrumento notarial unido como Documento 5, respecto a la demanda planteada al mismo objeto - art. 222 LEC - es de advertir que, de forma contradictoria, la propia actora señala que el motivo de inexistencia de consentimiento lo cifra en la circunstancia de que el cliente otorgara una manifestación de voluntad contraria a sus intereses, lo que con claridad sitúa el escenario en el ámbito - rogado- del error/vicio, que no es el objeto de la pretensión ni puede serlo por las razones previas señaladas, y no de la inexistencia contractual por falta de consentimiento, que existió sin duda para la realización del contrato, confirmado por la demandante en cada una de sus actuaciones previas, coetáneas y posteriores.", que dicho pronunciamiento en nada se compadece con lo solicitado por la apelante en el trámite de conclusiones aludido en la sentencia, ya que lo solicitado fue la declaración de oficio de la inexistencia del contrato de venta de opción put de septiembre de 2009 realizado telefónicamente por no constar el precio de la prima dela opción, ni consta en la presentación, doc.nº46 dela demanda, que es la prestación que se paga como contraprestación a la venta de la opción, y que constituye la causa del contrato. En cuanto a la confirmación de fecha 2/09/09, doc. nº 49 de la demanda, por no haber sido firmado carece de consentimiento, no habiendo sido entregado dicho documento al cliente hasta el año 2012, confundiendo el juzgador los argumentos dela parte para sostener la nulidad del referido contrato de los sostenidos para mantener la nulidad del acuerdo transaccional, la falta...
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