STS 400/2017, 8 de Marzo de 2017

Por escrito presentado el 29 de mayo de 2015 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Milagros Pastor Fernández, bajo la dirección letrada de don Alberto Domínguez Salgado, en representación de doña Custodia , interpuso recurso contencioso-administrativo, identificado por la parte como demanda, en procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, al haberse producido, dijo, por la vía de hecho una infracción continuada de derechos fundamentales, discriminación y acoso laboral contra su mandante.

Por Segundo Otrosí, interesó que se acuerde como medida cautelar

apartarla de las personas que la mantienen en esta situación, concretamente de la Secretaría General y se la ponga bajo la tutela de alguno/a de los Consejeros/as, que no forma parte de la Comisión de Gobierno mientras se resuelve el procedimiento especial por lesión de derechos fundamentales, Acoso Laboral y Discriminación Continuada

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Formada pieza separada de medidas cautelares y oídos el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, por auto de 27 de julio de 2015 la Sala acordó no haber lugar a la medida cautelar solicitada, "sin perjuicio de lo que en su día se decida en la sentencia que ponga fin a este proceso".

Admitido a trámite el recurso, se requirió al Tribunal de Cuentas la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado a la representante procesal de la recurrente para que dedujera la demanda.

La procuradora doña Milagros Pastor Fernández, en representación de doña Custodia , evacuando el trámite conferido, formuló demanda por escrito registrado el 12 de agosto de 2015 en la que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

[...] previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que:

1º.- Se declare que el Tribunal de Cuentas está vulnerando la Ley de Prevención de Riesgos laborales y ha incumplido la obligación legal de realizar una evaluación inicial individual de riesgos psicosociales, para Dª Custodia , así como ha incumplido la obligación de adaptar el puesto de trabajo a las circunstancias de la persona.

2º.- Se declare que el Tribunal de Cuentas no ha aplicado el Protocolo de Acoso Laboral acordado en el año 2011, ni ha tomado medida alguna que paliase la situación de discriminación, acoso laboral y daños morales que viene sufriendo desde el año 1998.

3º.- Se declare que procede certificar los trabajos realizados acreditados ante el Tribunal por medio de pruebas testificales y documentales.

4º.- Se ejecute de forma inmediata el Acuerdo del Pleno del año 2003 que figura en el FR21, más la mora hasta el día de la fecha. Se le paguen las dietas que se le reconocen que se le deben en la misma Resolución más la mora, hasta el día de la fecha. Se haga efectivo el reconocimiento de tiempo de los servicios prestados en la Biblioteca Nacional a los efectos de lo dispuesto en la legislación del caso.

5º.- Que se declare que la existencia de vulneración del derecho fundamental de Custodia a la integridad física y moral reconocido en el art. 15 CE y de su derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo reconocido en el art. 14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales por sumisión a riesgos potencialmente graves sin medidas protectoras. Que se declare que se ha producido Acoso Laboral y Discriminación laboral continuada... "Art. 14 h) estimando la excepción de caducidad por el acoso laboral , al ser reiterada en el tiempo la misma conducta, y ser cercanos y consecutivos en el tiempo los hechos relatados".

6º.- Que se declare que se ha producido Acoso Laboral y Discriminación laboral continuada y como consecuencia la existencia de vulneración de los derechos fundamentales y constitucionales de Custodia .

7º.- Que se declare que se le ha impedido el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes; el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo.

8º.- Que se la indemnice por los daños morales que ha sufrido consecuencia del acoso y discriminación por ausencia de medidas de prevención de riesgos psicosociales, el lucro cesante al impedirle ascender y trasladarse, el perjuicio causado por los últimos tres años sin trabajo efectivo, que restan méritos a su currículo, lo que nuevamente la perjudica para ascensos y traslados, así como que se la indemnice por las cantidades que se reconoce que se deben y no se pagan, en la cuantía que el Tribunal estime pertinente, más los intereses correspondientes, resarcimiento de daños y perjuicios y la reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas en las condiciones del art. 438 LEC .

9º.- Se adopten las medidas oportunas de prevención de riesgos psicosociales por el Tribunal de Cuentas para que estos hechos no continúen y se adopten las medidas oportunas para apartarla de las personas que la han sometido a este trato denigrante

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Por Otrosí Digo, solicitó que se invierta la carga de la prueba, según el artículo 96 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Por segundo Otrosí, interesó que en el acto del juicio se practiquen las pruebas que señala en el escrito de demanda como: A) Documental, B) Interrogatorio de los demandados, C) Testifical y D) Pericial, sin perjuicio, dijo, de las que posteriormente puedan proponerse.

Por escrito de 13 de agosto de 2015 la representante procesal de la Sra. Custodia solicitó a la Sala que resuelva lo procedente respecto de los emplazamientos determinados en el artículo 116.2 de la Ley de la Jurisdicción .

A este respecto, la Sala acordó requerir al Tribunal de Cuentas a fin de que se practicaran los emplazamientos necesarios para asegurar la defensa de los interesados que sean identificables.

Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 14 de agosto de 2015, el Abogado del Estado, en virtud de las alegaciones expuestas en su escrito presentado el 24 de agosto de 2015, solicitó a la Sala que declare inadmisible o, en su defecto, desestime este recurso "con los demás pronunciamientos legales".

Por Otrosí, dijo que no procede acceder al recibimiento a prueba solicitado en la demanda, al no haberse cumplido con la exigencia de expresar en forma ordenada los hechos sobre los cuales ha de versar la prueba, como exige el artículo 60.1 de la Ley de la Jurisdicción . Y que, para el improbable supuesto de que fuese admitido, hay que señalar en cuanto a los medios propuestos:

- Por lo que se refiere a la "documental", la misma ha de considerarse irrelevante para la resolución de este pleito a la vista de las alegaciones anteriormente expuestas.

- En cuanto al "interrogatorio de los demandados", [apartado B) del segundo otrosí digo de la demanda], la parte demandada en este proceso es el Tribunal de Cuentas por lo que su interrogatorio se lleva a cabo conforme a lo dispuesto en el art. 315 de la LEC y no en la forma establecida en la demanda.

- Por lo que se refiere a la "testifical", se alude a dos compañeras de trabajo "como testigos de los hechos narrados". Sin embargo, esas dos compañeras de trabajo no son siquiera mencionadas en el cuerpo de la demanda ni sabemos respecto a qué hechos --de los numerosos prolijamente descritos en la demanda-- han sido testigos por lo que no se ha justificado la incidencia que este medio de prueba pudiera tener en la resolución del pleito y, en definitiva, ha de considerarse que esta prueba carece de trascendencia para la resolución del pleito.

- En cuanto a la "pericial", su petición en los términos efectuados en el apartado D) del segundo otrosí digo de la demanda ("citaremos un perito en acoso laboral perteneciente a una de las Asociaciones de víctimas de acoso laboral") contradice lo dispuesto en la Ley rituaria civil pues la parte demandante debió aportar ese informe pericial con la demanda o justificar cumplidamente que no le fue posible aportarlo

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Por su parte, el Fiscal, en su escrito de 26 de agosto de 2015, solicitó:

Primero: Que se inadmita a trámite por incumplimiento de plazo la demanda sobre protección de derechos fundamentales que da lugar a este procedimiento especial.

Segundo: Que, en cualquier caso, se declare la incompetencia de este orden jurisdiccional para entender sobre las cuestiones planteadas en materia de prevención de riesgos laborales

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Por diligencia de ordenación de 26 de octubre de 2015, se tuvo por recibido y unido a los autos el escrito del Tribunal de Cuentas alegando que no consta la existencia de posibles interesados en el mantenimiento del acuerdo o resolución recurrida, que sean titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. Y, según el párrafo 2º del artículo 40 de la Ley Jurisdiccional , se requirió a la parte recurrente para que fijara la cuantía del recurso.

Recurrida en reposición la referida diligencia, se dio traslado del recurso a las partes para oposición y, cumplimentado el trámite, se confirmó en su integridad por decreto de 7 de diciembre de 2015. Decreto contra el que la parte actora interpuso recurso de revisión que desestimó la Sala por auto de 29 de junio de 2016.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes en la Sala a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta .

Denegado el recibimiento a prueba por auto de 19 de septiembre de 2016, mediante providencia de 12 de diciembre siguiente se señaló para la votación y fallo el día 21 de febrero de 2017 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 21 de febrero de 2017 han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 2 de marzo siguiente se pasó a la firma esta sentencia.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Doña Custodia , funcionaria del Tribunal de Cuentas, ha interpuesto por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales el presente recurso contencioso-administrativo. Lo dirige contra la que califica de vía de hecho del Tribunal de Cuentas que se ha traducido, según nos explica, en la infracción continuada de sus derechos fundamentales, en su discriminación y en el acoso laboral que dice sufrir.

La Sra. Custodia , licenciada en Filosofía Pura y en Psicología Clínica, entre otras titulaciones, se incorporó al Tribunal de Cuentas el 23 de julio de 1998 en virtud de un concurso de traslado. Hasta entonces desempeñaba el puesto de Jefe del Servicio de Archivo y Registro del Ministerio de Defensa con nivel 26 de complemento de destino. En el Tribunal de Cuentas obtuvo la plaza de Ayudante Jefe del Archivo General, con nivel 24.

Consta que el 7 de febrero de 2003 la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas acordó, manteniéndola en su puesto, atribuirle en comisión de servicio funciones en la Gerencia de la Secretaría General y que el 12 de marzo de 2012 la Comisión de Gobierno resolvió poner fin a esa situación y reincorporarla a su puesto. Por otro lado, el 21 de enero de 2000 se habían modificado la denominación y el nivel del mismo, el 22 de enero de 2003 se le reconoció el grado consolidando el nivel 25 y el 30 de abril de ese año 2003, tras su reclasificación, pasó a tener el nivel 26, ya consolidado por la recurrente.

La Sra. Custodia , según nos explica en su demanda, ha emprendido con anterioridad a este recurso dos procesos ante los Juzgados de lo Social de Madrid. Del primero (671/2013) ante el Juzgado nº 26, en el que denunciaba acoso y discriminación continuada por parte del Tribunal de Cuentas, desistió con reserva de derechos para presentar hechos nuevos y nuevas pruebas y el segundo, ante el Juzgado de lo Social nº 39 ( 273/2015), el cual se declaró incompetente por auto de 27 de abril de 2015 y le remitió a la jurisdicción contencioso-administrativa, razón por la cual ha acudido a este Tribunal Supremo.

En su demanda, la Sra. Custodia expone las circunstancias en las que se produjo su incorporación al Tribunal de Cuentas, los procesos laborales que promovió y relata sin seguir un orden perceptible diversos hechos y actuaciones que, a su entender, expresan la continuada situación de discriminación y acoso de la que se considera víctima durante varios años, así como las irregularidades que en punto a su puesto de trabajo y retribuciones se habrían cometido. Se refiere a los cambios de que dice haber sido objeto, a las cantidades que, correspondiéndole, señala que no se le han pagado, a que se le han encomendado tareas de imposible realización o que no se corresponden con su puesto de trabajo y cualificación y a que durante largas temporadas no se le ha confiado ninguna labor. Indica, asimismo, que no se ha contado con ella para formar parte de tribunales para seleccionar al personal a pesar de su titulación y de que está en posesión del Master en Prevención de Riesgos y Salud Laboral.

El Ministerio Fiscal ha hecho una muy útil sistematización del conjunto de hechos a que alude la demanda que vamos a reproducir para reflejar las características de la controversia que se nos ha sometido.

Distingue los siguientes:

1.- Lesión de derechos económicos y profesionales.

En el hecho cuarto pretende que se han visto lesionados sus derechos económicos y profesionales. Aquello lo cifra en el incumplimiento del Acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 30 de abril de 2003 sobre reclasificación de su puesto de trabajo. La pérdida de derechos económicos la concreta en lo que denomina reclasificación, trienios, y dietas por desplazamiento. En los términos que utiliza, considera que tal actuación supone una vía de hecho para no hacerle efectivo el complemento que figura en el documento oficial que menciona como F21 R.

2.- Traslados forzosos y derecho al cargo.

En el hecho quinto sostiene haber sido sometida a dos traslados con carácter forzoso. El primero lo refiere como reacción a una queja presentada por trato incorrecto recibido en 2002 de su Jefa inmediata Carla . El otro pretende que es consecuencia del hecho de haber actuado como testigo en una denuncia de acoso laboral de quien identifica como Cirilo .

Considera que la derivación en 2002 a puesto de trabajo distinto al que le había traído al Tribunal de Cuentas fue arbitraria; se le atribuyeron funciones en la Gerencia de la Institución; indica que nunca se le han aportado memorias o informes para justificar aquella decisión. Estima que, conforme al Real Decreto 364/1995, aquel traslado sólo podía haber estado justificado por una comisión de servicios de carácter forzoso, una atribución temporal de funciones, una adscripción provisional, una redistribución de efectivos, una reasignación de efectivos o la situación de expectativa de destino.

El segundo traslado lo relaciona con una pretendida actuación como testigo en favor de Victoriano , compañera de despacho del servicio de prevención del Tribunal de Cuentas. Como datos que pueden relacionarse con el momento en que los hechos se producen, indica que la primera sentencia del expediente sancionador de aquella persona es de 30 de noviembre de 2011 y que a ella el 11 de enero de 2012 se le dio por finalizado el trabajo en la Gerencia, donde hasta entonces se hallaba.

Resume que ambos traslados forzosos se hicieron para apartarla de su puesto de trabajo e impedirle la progresión, lo que estima degradante.

3.- Respeto a la dignidad, al cargo y al mérito.

En el hecho sexto señala que cuando era ayudante jefe del Archivo General se le encomendaron tareas imposibles de cumplir y que entre 1999 y 2002 no se le encargó trabajo alguno en el archivo, lo que ha venido pasando desde 2012 hasta la fecha, por lo que no puede acumular méritos para trasladarse a otro puesto de trabajo.

Señala que nunca se le ha seleccionado para formar parte en los Tribunales de oposiciones de archivos y bibliotecas, a pesar de ser la única funcionaria con esa especialidad en el Tribunal de Cuentas, mientras que sí se ha seleccionado a otros funcionarios ajenos a esa especialidad. Manifiesta que ello tiene como resultado su aislamiento y humillación.

Imputa a la antedicha Carla haber certificado el 15 de enero de 2013 funciones y trabajos en el Archivo General desde 1998 hasta el 7 de julio de 2003 que pasa a la Gerencia. Sostiene que a partir de diciembre de 1998 no se le encarga trabajo alguno allí. Como ejemplos, sobre trabajos ajenos a sus competencias, refiere una orden de 13 de octubre de 1998 sobre elaboración y presentación de la memoria justificativa y pliego de condiciones técnicas para compras; entre el 27 de agosto y el 16 de octubre de 1998 dice que le encargan trabajos que corresponden a otras subdirecciones y que se producen órdenes contradictorias e inútiles. Refiere una orden que se le da el 8 de octubre de 1998 a la hora de salir (ella la concreta a las 14 horas) para que la conteste antes de la hora de entrada del día siguiente.

Concluye que se le encomendaron cuestiones de enorme complejidad, que le sobrepasaban, que nadie le ayudó y que tuvo que utilizar horario extra laboral para cumplir y obedecer y evitar un expediente sancionador.

4.- Respeto a la dignidad y al cargo.

En el hecho séptimo reitera algunos hechos y aspectos ya invocados con anterioridad, que aquí no repetimos para no aumentar la oscuridad de la comprensión. Como hecho concreto imputa al Gerente Cipriano , su jefe directo, el no certificar los trabajos realizados entre agosto de 2002 y junio de 2012, al tiempo que invoca que otros que no son sus jefes directos hacen certificados que no se ajustan a la realidad.

Añade que desde agosto de 2002 se le dan diferentes trabajos ajenos a su cuerpo y formación: auditoría informática, revisión de contratos, propuesta de remodelación física de edificios para adaptarlos a discapaces, estudio sobre un sistema centralizado de desplazamientos oficiales, necesidades de material y reparaciones, medición de despachos, elaboración de planos, elaboración de carteles; menciona en concreto que por el Secretario General se le encomienda escribir un libro de tres volúmenes sobre la historia del Tribunal.

Termina alegando que sus trabajos no han servido para nada y que incluso se niega su existencia.

5.- El derecho a la salud laboral y a la prevención de riesgos laborales.

En el hecho octavo invoca que el Tribunal de Cuentas ha incumplido sus obligaciones como responsable de la seguridad y salud de sus trabajadores. Menciona en concreto que no ha adaptado las condiciones psicosociales de su puesto de trabajo a pesar de sus denuncias y quejas por discriminación y acoso. Le imputa no tener un plan de prevención de riesgos psicosociales y evaluación previa puesto a puesto, ni análisis de cargas y procesos de trabajo ni de las circunstancias individuales.

Informa que en septiembre de 2014 se hizo público un trabajo sobre evaluación inicial de condiciones generales psicosociales en el que participó el 60% de la plantilla, sin encontrarse ella en ese porcentaje. Pretende que esa omisión ha empeorado su estado anímico.

6.- De nuevo sobre la salud laboral y la prevención de riesgos laborales y las consecuencias económicas de la omisión de deberes por parte de la Administración.

En el hecho noveno vuelve a imputar al Tribunal no haber tomado medida alguna para proteger y cuidar su salud y que ello le ha causado un perjuicio económico al haber tenido que abonar gastos de letrado, procurador y otros profesionales. Señala que el Tribunal de Cuentas es responsable civil por los daños y perjuicios que se le han ocasionado al haber incumplido sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales.

Al Presidente del Tribunal de Cuentas, como jefe superior de personal, le imputa el incumplimiento de su función de inspección de servicios. Añade que el Pleno del Tribunal de Cuentas es competente para todas las cuestiones relacionadas con el contenido de los puestos de trabajo, lo que no ha delegado en nadie; a partir de ello califica de injustas todas las resoluciones dictadas.

7.- Sobre su derecho de petición.

En el hecho décimo habla de la reiterada ausencia de respuesta a sus muchas quejas, peticiones de documentación y peticiones de certificación de acto presunto. Apostilla que todas las reclamaciones de las que se ha obtenido certificado de acto presunto están en plazo por haberse producido silencio administrativo.

8.- De nuevo sobre su derecho a la salud laboral y a la prevención de riesgos laborales. Violación de su derecho a la intimidad.

En el hecho undécimo invoca la presentación ante el Tribunal de informe de la Inspección de Trabajo donde consta que la primera evaluación general de riesgos psicosociales se realiza en 2012 contando con un 60% de la población muestra, entre la cual no se le incluye. Por contra, alega que sí se le incluye en otro informe remitido a la Inspección de trabajo en el año 2009 dentro de un grupo de trabajadores del depósito del archivo, cuando no ha tenido relación con ellos desde noviembre de 1998 y el depósito del archivo se ha vaciado en 2012.

Pretende que no existe en el Tribunal relación de puestos de trabajo publicada en el BOE, ya que la última tiene casi 30 años, por lo que no es posible que se haya podido utilizar para elaborar un mapa de riesgos.

Añade que no consta que haya evaluación de estrés negativo por carga de trabajo, aislamiento, tareas no correspondientes a la formación y puesto, etc. Imputa al Jefe del servicio de prevención y salud laboral el haber hecho pública sin su permiso una consulta clínica sobre ella, así como su diagnóstico, contraviniendo la confidencialidad médico-paciente. Imputa en concreto a quienes denomina como representantes de la empresa en el Comité de seguridad y salud ( Rodolfo y Eva María ) que le han negado su derecho a ser informada de los riesgos que corría.

9.- Inacción en defensa de sus derechos .

En el hecho duodécimo señala que no hay actuación ni informe del Comité de Igualdad ni del Comité paritario Administración-empresa, a los que dice haber solicitado informe de actuaciones y certificado de acto presunto, que no se ha obtenido.

10.- Acceso a funciones y cargos públicos .

En el hecho decimotercero señala que ha pretendido concursar a otros destinos en dos ocasiones desde febrero de 2012 pero no se le certifican los trabajos realizados, lo que impide aquello. Se refiere en concreto a una plaza en el Banco de España el 16 de enero de 2013. Luego añade que se le hacen dos certificados con datos que no se corresponden con la realidad, uno por quien dice ser la Gerente actual, Eva María y otro por la ya citada Carla . Dice que no se le certifican trabajos realizados realmente, por lo que no puede ascender ni concursar.

11.- Acceso y ejercicio de la función pública .

En el hecho decimocuarto pretende que desde 1999, sobre el papel se le ha cambiado el puesto de trabajo en seis ocasiones, sin haber tenido comunicación de ello, figurando en los registros del Tribunal puestos en los que debería haber tomado posesión, sin que tales existan. Sostiene que con esa ficción legal se le ha creado indefensión y discriminación.

Invoca como posible falsedad intelectual la que el señor Miguel , anterior Secretario General, comete en un escrito de marzo de 2012 en el que diría que nunca ha desempeñado puesto alguno adscrito a la Gerencia, sino que siempre ha estado desempeñando el puesto de Ayudante Jefe del Archivo General, a pesar de que constan documentos sobre su cese y toma de posesión en la Gerencia, constando ello igualmente en nóminas, seguros de vida, tarjetas de visita, etc.

Pretende que el puesto codificado como 353 ha sido ocupado simultáneamente por ella y por Juana , según consta en diversos documentos y certificados. Añade que el puesto de la señora Juana se adscribe finalmente a la oficina presupuestaria y que a ella, diez años después de su toma de posesión, se le pretende remover. Sobre este extremo añade que en el documento remitido por la Administración consta que la extinción de Juana se produce a consecuencia del Acuerdo de un Pleno del año 2000, sin que conste quién autoriza su adscripción a la gerencia en 2002 ni el cambio de denominación de su puesto como Ayudante jefe del Servicio General por el de Adjunto a la Gerencia en el año 2004, algo que presuntamente habría realizado el Pleno.

12.- Respeto a su integridad moral. Derecho a la formación y al desarrollo profesional.

En el hecho decimoquinto manifiesta haber sido aislada del resto de sus compañeros. Añade que el 20 de junio de 2008 fue registrado su despacho sin previo aviso y sin su permiso. De sus cajones cerrados habrían sido extraídos carpetas, documentos, fotos y efectos personales, quedando todo ello esparcido por el suelo, lo que se acreditaría con las fotografías que aporta y su petición de explicaciones presentada en el registro.

En otro orden de cosas manifiesta haber solicitado participar en un curso de posgrado de experto universitario en evaluación de programas, políticas y calidad de servicios públicos; el antes mencionado señor Miguel le habría dicho que podía hacerlo siempre que no coincidiera con la jornada laboral. Pretende haber sido discriminada en base a que la Comisión de Gobierno había autorizado la posibilidad de emplear 70 horas efectivas en horario de trabajo destinadas a formación; apostilla que se autorizó a otros funcionarios y a partir de esa fecha no se le ha permitido acceder a ningún curso más.

13.- Discriminación.

En el hecho decimosexto manifiesta que, a pesar de tener una formación específica en riesgos laborales, nunca se le ha integrado en un grupo de trabajo relacionado con la materia, habiéndose contratado a una empresa externa a este fin; añade que se pagan cursos para otros trabajadores y que se ha contratado a una asesora con nivel 28 para la cuestiones de ergonomía y riesgos psicosociales, materia en la que ella tiene una especialidad.

14.- Integridad moral, derecho a la progresión profesional y derecho a la creación intelectual.

En el hecho decimoséptimo sostiene que se le niegan derechos morales como autora de diversas bases de datos que surgen de investigaciones históricas; igualmente se le niegan honores y méritos por ese trabajo, por lo que no puede optar a puestos en la función pública, comprometiendo su prestigio profesional; como colofón manifiesta que esa negación de méritos hace que no se le certifiquen trabajos realizados

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Las pretensiones que la Sra Custodia formula a partir de estos hechos son las que ya señalamos en los antecedentes pero que, por razón de orden y sistema, vamos a reiterar ahora resumiendo algunas de ellas.

Son éstas:

(1ª) La declaración de que el Tribunal de Cuentas vulnera la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y ha incumplido la obligación legal de realizar una evaluación inicial individual de riesgos psicosociales para la recurrente así como la de adaptar el puesto de trabajo a sus circunstancias.

(2ª) La declaración de que el Tribunal de Cuentas no ha aplicado el Protocolo de Acoso Laboral acordado en el año 2011, ni ha tomado medida alguna que paliara la discriminación, el acoso laboral y los daños morales que viene sufriendo desde el año 1998.

(3ª) La declaración de que procede certificar los trabajos realizados acreditados por medio de pruebas testificales y documentales.

(4ª) La inmediata ejecución del acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 2003 que figura en el FR21, más la mora hasta el día de la fecha, el pago de las dietas que se le reconoce que se le deben en la misma resolución más la mora, hasta el día de la fecha y que se haga efectivo el reconocimiento del tiempo de servicios prestados en la Biblioteca Nacional a los efectos de lo dispuesto en la legislación del caso.

(5ª) La declaración de la vulneración de su derecho fundamental a la integridad física y moral y de su derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo por haberla sometido a riesgos potencialmente graves sin medidas protectoras y la declaración de que se ha producido acoso laboral y discriminación laboral continuados.

(6ª) La declaración de que se ha producido acoso laboral y discriminación laboral continuada y como consecuencia la existencia de vulneración de sus derechos fundamentales y constitucionales.

(7ª) La declaración de que se le ha impedido el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos y cumplir el deber de trabajar y se ha vulnerado su derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo.

(8ª) Indemnización por los daños morales consecuencia del acoso y discriminación que comprenda el lucro cesante al impedirle ascender y trasladarse, el perjuicio causado por los últimos tres años sin trabajo efectivo, que restan méritos a su currículo, así como por las cantidades que se le deben en la cuantía que estimemos pertinente, más los intereses correspondientes, "resarcimiento de daños y perjuicios y la reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas en las condiciones del art. 438 LEC y que se adopten las medidas oportunas de prevención de riesgos psicosociales por el Tribunal de Cuentas para que estos hechos no continúen y se adopten las medidas oportunas para apartarla de las personas que la han sometido a este trato denigrante".

El Abogado del Estado pide, en primer lugar, la inadmisión del recurso por defecto en el modo de proponer la demanda, dada la falta de claridad o precisión que aprecia en la determinación de las partes o de la petición deducida. Recuerda que el auto dictado en la pieza de medidas cautelares ya puso de manifiesto que falta una relación cronológicamente ordenada y claramente singularizada sobre sus protagonistas, el lugar en que sucedieron los hechos determinantes de las infracciones constitucionales denunciadas, sus fechas y en qué consistieron exactamente. Y que ya entonces la Sala apreció que lo que ofrece la recurrente es la descripción global de un conflicto laboral que arranca de 1998 realizada de manera desordenada y reiterativa en la que prevalecen los juicios subjetivos sobre los datos concretos.

En segundo lugar, sostiene que debe ser inadmitido por extemporáneo, pues el 27 de febrero de 2015 la Sra. Custodia requirió el cese de la vía de hecho contra la que ha recurrido. Ahora bien, no presentó el escrito de interposición hasta el 29 de mayo de 2015. O sea, mucho más allá del plazo de diez días que establece el artículo 115.1 de la Ley de la Jurisdicción . Advierte, además, el Abogado del Estado que no es obstáculo a la extemporaneidad que denuncia el que la Sra. Custodia acudiera antes a la vía laboral, pues lo hizo el 11 de marzo de 2015 y el Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid, declaró su falta de jurisdicción por auto de 27 de abril de 2015 .

También considera, en tercer lugar, que debe ser inadmitido por inadecuación de procedimiento. De nuevo se apoya en el auto de 27 de julio de 2015 dictado en la pieza de medidas cautelares, para subrayar que la demanda se refiere a la vulneración de preceptos constitucionales que están fuera del ámbito de derechos definido por el artículo 53.2 de la Constitución . Y que el núcleo fundamental de la demanda está dedicado a supuestas infracciones de la ley 31/1995, materia ésta de legalidad ordinaria cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción social.

Subsidiariamente, solicita que desestimemos el recurso pues no se ha producido la afectación de derechos fundamentales.

A este respecto, dice que la falta de abono de conceptos retributivos pudo haberla reclamado en su momento. Se fija en que en las actuaciones consta un acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 30 de abril de 2003 que reclasificó su puesto de trabajo, que pasó de un nivel de complemento de destino 24 a otro de nivel 26 y que en ello no parece que pueda verse acoso laboral.

Asimismo, observa que la demanda se refiere en el hecho 5º a dos traslados forzosos, uno en 2002 y otro en 2003 mientras que en el hecho 14º se dice que desde 1998 se le cambió de puesto en seis ocasiones. No obstante, señala el Abogado del Estado, sólo consta que la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas acordó el 7 de febrero de 2003 que pasase a la Gerencia y que el 11 de enero de 2012 dispuso su reincorporación a su unidad de destino, el Archivo. Y explica que la atribución temporal de funciones está prevista en la legislación funcionarial y no puede ser considerada "acto de hostigamiento", como, en cambio, mantiene la recurrente. Además, destaca que tampoco la recurrió.

Frente a la alegación de la demanda de que, desde 2012 no se le encarga trabajo alguno, el Abogado del Estado llama la atención sobre el certificado de la Secretaria General del Tribunal de Cuentas de 13 de abril de 2015 en el que se señalan los cometidos singulares asignados a la Sra. Custodia y que, cosa distinta, es que ésta no los realizara por entender que el trabajo encomendado no respondía a su categoría profesional, ni aceptara estar a las órdenes del Asesor Técnico del Archivo.

En fin, la contestación a la demanda indica que, en contra de lo afirmado por la recurrente, sí se certificaron por la Gerencia del Tribunal de Cuentas el 17 de enero de 2013 las tareas que realizaba. Y considera improcedente la pretensión de resarcimiento porque no se ha justificado que se le hubieran causado daños y perjuicios.

El Ministerio Fiscal que, como hemos visto, ha sistematizado los hechos en los que la Sra. Custodia fundamenta sus pretensiones, propugna la inadmisión del recurso por su extemporaneidad habida cuenta, no sólo de que los diferentes hechos a los que se ha referido tuvieron lugar en 2014 o antes sino, también y, sobre todo, en consideración a la fecha del requerimiento de cese de la vía de hecho --27 de febrero de 2015-- y a la de interposición del recurso contencioso-administrativo: 29 de mayo de 2015.

Subsidiariamente, solicita su desestimación en la parte que puede considerarse adecuada al proceso especial elegido para interponerlo.

El Ministerio Fiscal, tras detenerse en lo que, respecto de las distintas cuestiones principales resulta del expediente, fija su posición en los extremos relevantes para la resolución de este recurso.

Así, observa que, mientras algunos de los derechos invocados por la Sra. Custodia no son susceptibles de tutela por el proceso especial elegido, el acoso laboral incide en los reconocidos por los artículos 15 , 18.1 , 23.2 y 14 de la Constitución . No obstante, no considera acreditada la vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente.

Explica así su conclusión:

Habría que buscar si a lo largo de un período de tiempo la Administración ha tenido la intención de discriminar a la funcionaria y menoscabar su integridad moral de una forma relevante.

Siendo lo más significativo el que durante un dilatado período de tiempo la funcionaria ha estado desempeñando funciones en el ámbito de la Gerencia, tan aparentemente distinto del Archivo, que se corresponde con su propio cuerpo de origen, es lo cierto que ello sucede tras un período de más de cuatro años en el puesto de origen, se prolonga durante nueve años, tras los cuales la funcionaria vuelve al puesto conceptuado como el de origen, donde permanece durante los tres últimos años; los movimientos de cambio y de cesación están articulados a través de Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas que nunca fueron objeto de recurso, siendo incluso gráfico que a lo largo del tiempo no parezcan haberse perjudicado en absoluto los derechos económicos de la funcionaria, dándose la innegable circunstancia de que durante su permanencia en la Gerencia su puesto fue revisado en el sentido de pasar de un inicial nivel 24 a un nivel 26.

Si bien es obvia la aparente heterogeneidad entre el ámbito de los Archivos y la Gerencia, es lo cierto que los movimientos se articulan a través de actos administrativos claros y no contestados en su momento, sin que aspectos tan relevantes como los económicos parezcan haber sido menoscabados en absoluto. No deja de extrañar que el largo período de 17 años que la funcionaria ha permanecido en el Tribunal de Cuentas no haya dejado un rastro de actividades o un catálogo de funciones en el que desde el exterior pueda colegirse qué ha hecho, a qué se ha dedicado o qué se le ha encomendado a la funcionaria actora, a pesar de que, vista su aparente cualificación y, desde luego, su nivel retributivo, debería haber un catálogo de actividad más perceptible. No es aventurado pensar en la existencia de un clima de hostilidad -posiblemente recíproco-, a pesar de que el conjunto probatorio, el prolongado tiempo transcurrido, el escaso rastro de protestas específicas o incluso reacciones jurídicas sobre tal extremo a lo largo del tiempo y el mantenimiento del respetable estatus económico no permiten extraer consecuencias contundentes.

La demanda, el procedimiento y la documental sufren, con nuestro respetuoso criterio, de una especie de "efecto amontonamiento" en el que sólo se vislumbra un "mal clima" que no parece acreedor a la declaración de algo tan contundente como la violación de derechos fundamentales, ya que en este caso no se dibuja hasta el momento un escenario similar al que suele acompañar realidades ciertas de "mobbing". No está acreditada una situación de hostigamiento sistemático y grave, una violencia física o psicológica por parte de la Administración demandada sobre la funcionaria trabajadora

.

Por último, precisa que la materia de prevención de riesgos laborales es ajena a la jurisdicción contencioso-administrativa y pide que así lo declaremos.

De las distintas causas de inadmisión opuestas por el Abogado del Estado, no procede acoger la del defecto en el modo de proponer la demanda pues, a pesar de que, efectivamente, no sea un modelo, sí permite apreciar de qué se queja la recurrente y cuáles son los fundamentos jurídicos en los que considera que tienen apoyo las pretensiones que después enumera en el suplico.

Tampoco cabe inadmitir el recurso por inadecuación del procedimiento porque, al margen de que haya pretensiones claramente improcedentes en este proceso especial, por referirse a derechos no susceptibles del mismo o a infracciones en materia de prevención de riesgos laborales sobre las que carecemos de competencia, en la medida que aduce el acoso laboral continuado del que se considera víctima y, en relación con él su derecho a la carrera administrativa, estamos dentro del ámbito de protección definido por el artículo 53.2 de la Constitución y el artículo 114.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En efecto, bien recuerda el Ministerio Fiscal los preceptos constitucionales que se ven afectados por el acoso laboral y el derecho a acceder a la función pública comporta el de permanecer en ella con todas las consecuencias inherentes y el de promocionarse en su seno. Por tanto, al menos los derechos fundamentales reconocidos por los artículos 15, 18.1, 23.2, además de que en este último también está comprendido el de no ser discriminado.

No hay, pues, inadecuación del procedimiento.

Ahora bien, el recurso es extemporáneo tal como coincidentemente señalan el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.

Aunque la Sra. Custodia denuncie el acoso y discriminación continuados que dice venir sufriendo desde hace años, lo cierto es que ha interpuesto un recurso contra la que considera una vía de hecho de las contempladas por el artículo 25.2 de la Ley de la Jurisdicción y para cuya impugnación sienta unas reglas específicas tanto en el procedimiento ordinario cuanto en el especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.

Las de este último están en el artículo 115.1 de la Ley reguladora que dice:

1. El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente

.

Puede discutirse si lo relatado en la demanda es una vía de hecho, ya que la Sra. Custodia se refiere a resoluciones y actuaciones administrativas y no, por tanto, a las de carácter material que contempla el artículo 25.2 de la Ley de la Jurisdicción . Ahora bien, una vez que ha elegido esa opción, ha de estar a ella y con las fechas en que hizo el requerimiento de cese e interpuso el recurso no hay duda de que éste es extemporáneo lo cual lo aboca a la inadmisión.

En todo caso, circunscrito el debate a los derechos susceptibles de la tutela judicial preferente y sumaria a que se contrae el proceso regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley reguladora, con los elementos de juicio disponibles hemos de coincidir con fundada apreciación del Ministerio Fiscal que hemos reproducido y que atribuye una especial importancia a la conducta de la propia recurrente, que en ese período prolongado a lo largo de muchos años no ha impugnado resoluciones y actuaciones en las que mucho tiempo después ha visto esos acoso y discriminación continuados de los que se queja ahora. Asimismo, el hecho de que se reclasificara su puesto de trabajo asignándole un nivel de complemento de destino 26, que ya ha consolidado, no se compadece con un designio de acoso y discriminación en su contra.

Por otro lado, no hay duda tampoco de que se le cambió de puesto de trabajo, ni de que se asignaron distintos códigos al que desempeñaba, que ha habido discrepancias en torno a algunos conceptos retributivos y que, como dice el Ministerio Fiscal, es sorprendente que no haya constancia de las actividades y funciones de la recurrente durante tanto tiempo, atendidas su preparación y retribuciones.

Es razonable pues que todo se enmarque en el conflicto, advertido ya por la Sala cuando resolvió sobre las medidas cautelares, en el que cada parte ha mantenido posiciones enfrentadas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas pues, tal como se acaba de señalar, de las actuaciones se desprende el que el Ministerio Fiscal califica como clima de hostilidad, probablemente recíproco, en el seno del Tribunal de Cuentas en el que se ha de encuadrar el presente recurso contencioso-administrativo.