ATS, 7 de Marzo de 2017
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2017:1958A |
| Número de Recurso | 921/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 329/2013 seguido a instancia de DOÑA Dulce contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre materia de pensión de orfandad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Dulce en nombre y representación de su hija menor de edad DOÑA Gabriela , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 16 de septiembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de febrero de 2016 se formalizó por el Letrado Don Rafael Luis García Casares, en nombre y representación de DOÑA Dulce que, a su vez actúa en nombre y representación de su hija Doña Gabriela , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 21 de septiembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.
Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991 ; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992 ; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996 ; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999 ; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003 ; 3 de noviembre de 2005 , R . 1584/2004 , y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 , 5 de febrero y 30 de marzo de 2010 , R. 531/2009 y R. 1936/2009 , 16 de mayo y 21 de julio de 2011 , R. 2612/2010 y R. 3470/2010 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 16 de septiembre de 2015 (Rec. 1073/2015 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda presentada por la actora en nombre de su hija, en la que solicitaba pensión de orfandad como consecuencia del fallecimiento del causante, y que le fue denegada por la existencia de descubiertos en la Seguridad Social (puesto que el causante se hallaba al descubierto en el pago de las cuotas del RETA desde el 01-05-2010 hasta el 31-10-2011), indicando que la situación podía ser subsanada si se sufragaban los débitos en la TGSS, ingresándose las cuotas debidas en el plazo de 30 día naturales. Entiende la Sala: 1) Que no procede acoger la alegación de que el causante pasaba una pensión de alimentos estando de alta en el RGSS, por lo que tendría derecho a percibir la pensión de orfandad, porque no se ha solicitado la modificación de hechos probados, y según los mismos, el causante se encontraba encuadrado en el RETA; 2) Que no procede acoger la alegación de infracción del art. 13 RD 1415/2004, de 11 de julio , porque no se ha iniciado por la Entidad Gestora reclamación de deuda por derivación ni frente a la empresa ni frente a la herencia yacente, ya que no existe reclamación alguna porque el hecho causante de la prestación de orfandad surge con la muerte del causante, siendo en dicho momento cuando deben concurrir los requisitos exigidos para la prestación; 3) Que no se vulnera el art. 661 CC , ya que el causante estaba encuadrado en el RETA, siendo los interesados en la prestación de orfandad los que deben acreditar que concurren los requisitos necesarios para lucrar la pensión conforme al art. 28.2 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto en relación con la DA 29ª LGSS ; 4) Que la entidad gestora invitó al pago, por lo que se cumplen las exigencias previstas en el art. 28.2 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y DA 39ª LGSS ; 5) Que ni el INSS ni la TGSS han efectuado mecanismo alguno para el cobro de lo adeudado, ya que lo que han hecho ha sido denegar la pensión, por lo que no se vulnera la jurisprudencia que cita la parte recurrente; 6) Que el hecho de que se apruebe la Constitución Española con posterioridad al Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, no implica que el mismo sea inconstitucional, debiendo cumplirse con las exigencias previstas en el art. 28.2 de dicho Decreto para tener derecho a la pensión de orfandad; 7) Que se está ante una prestación de naturaleza contributiva, por lo que corresponde al interesado hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha del hecho causante.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora en nombre y representación de su hija menor, por entender que procede que el INSS abone la pensión y en el momento en que la abone, compense, retenga o descuente el importe necesario para que se haga frente a la deuda con la Seguridad Social, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 26 de marzo de 2003 (Rec. 2079/2002 ).
Consta en dicha sentencia que la actora, como consecuencia del fallecimiento de su esposo, solicitó pensión de orfandad en nombre de sus 2 hijos menores, denegándosele la misma por cuanto el causante no estaba al corriente en el pago a la fecha del fallecimiento y no habían atendido los interesados a la invitación efectuada por la Entidad Gestora para ingresar las cuotas debidas. Reclamaba la actora se le reconociera el derecho a la pensión de orfandad para sus dos hijos, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es revocada en suplicación para reconocer el derecho, por entender la Sala, ante la denuncia de la parte del art. 94.2 LPL , ya que solicitó que se requiriera a la Entidad Gestora para que aportara en el acto de juicio los boletines de cotización pendientes de pago, que no se le facilitaron, por lo que era imposible realizar dicho pago, que procede acoger dicha alegación, ya que el art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , establece la obligación de invitación al pago, precepto que está vigente al no haber sido derogado por norma alguna, por lo que siendo cierto que la solicitud de aplazamiento es posterior al fallecimiento del esposo de la actora, dicha circunstancia debe entenderse suficiente para regularizar su situación a efectos de percibir la prestación, dado que el art. 24.2 de la Orden Ministerial de 8 de abril de 1992, determina que las empresas y demás sujetos responsables que tengan concedido el aplazamiento en el pago de las cuotas se considerarán el corriente respecto de las mismas. En definitiva, considera la Sala que la postura más acorde con la realidad social no es la de que el INSS no pague la pensión a la actora, de modo que ésta no pueda saldar a su vez su deuda con el INSS, sino la contraria, que le abone la pensión y en ese momento retenga, compense o descuente el importe necesario para que se haga frente a la deuda con la Seguridad Social.
Si bien existen notables similitudes entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que en ambas se denegó la pensión de orfandad por no encontrarse el causante al corriente en el pago de las deudas en el RETA por existir descubiertos, invitando la Entidad Gestora al pago de las mismas a los solicitantes de la pensión de orfandad, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la cuestión ahora planteada en casación unificadora es una cuestión nueva y no planteada en suplicación ni resuelta por la Sala, ya que lo que ahora plantea la parte es que se le reconozca el derecho a la pensión de orfandad y se proceda al descuento o retención de la misma hasta satisfacer la deuda, cuestión sobre la que no resuelve la Sala puesto que en suplicación lo que planteó la parte fue: 1) Que procedía el abono de la pensión de orfandad por cuanto el causante estaba obligado al abono de una pensión de alimentos y además estaba de alta en el RGSS; 2) Que la TGSS no inició la reclamación de la deuda por derivación, ni frente a la mercantil Paesgica SL, ni frente a la herencia yacente de la menor que no había aceptado la herencia en el momento en que se solicitó la prestación, por lo que no habiendo aceptado la herencia, no era deudora de las cotizaciones atrasadas a la TGSS sino la herencia yacente; 3) Que es la herencia yacente la que debería abonar las cotizaciones adeudadas por derivación, sin que se pueda reclamar la deuda ni suspender su derecho al cobro; 4) Que no se han cumplido los requisitos para la reclamación de la deuda, ni el procedimiento exigible, 5) Que la jurisprudencia determina que después de la Constitución, la administración no puede realizar a un tercero una posición de fuerza como administrado, dado que cuenta con mecanismos legales para poder cobrar la deuda, sin que se demuestre que el INSS o la TGSS hayan realizado actos administrativos para cobrar la deuda; 6) Que para la denegación de la prestación se aplica un precepto anterior a la Constitución Española, que debe entenderse derogado en todo lo que suponga vulneración constitucional, y en la Constitución ningún precepto declara que no se tendrá derecho a percibir la prestación de orfandad por ninguna causa, y como el causante está de alta en la Seguridad Social, procede el reconocimiento del derecho, y 7) Que como la menor había aceptado la herencia, nada pueden reclamarle las administraciones respecto de las cotizaciones adeudadas, teniendo derecho a la pensión solicitada. Pero es que además de no existir contradicción por cuanto la sentencia recurrida no resuelve nada (por no haberse planteado en suplicación por la parte), en relación a lo planteado ahora en casación unificadora, debe tenerse en cuenta que la sentencia de contraste reconoce el derecho a la pensión de orfandad, teniendo en cuenta que la parte recurrente en casación alegó que tenía derecho al a pensión de orfandad porque aunque se solicitó que la Entidad Gestora aportara en el acto de juicio los boletines de cotización pendientes de pago, éstos no se facilitaron, por lo que era imposible realizar dicho pago, cuestión que igualmente es ajena a la sentencia recurrida, en que nada de ello se plantea ni se discute, de ahí que en ningún caso los fallos puedan considerarse contradictorios ni pueda apreciarse contradicción.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 25 de octubre de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 21 de septiembre de 2016, insistiendo en que la Sala entre a conocer de la cuestión planteada, lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Rafael Luis García Casares en nombre y representación de Dulce en nombre y representación de su hija menor de edad DOÑA Gabriela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 16 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1073/2015 , interpuesto por Dulce en nombre y representación de su hija menor de edad DOÑA Gabriela , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Almería de fecha 12 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 329/2013 seguido a instancia de DOÑA Dulce contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre materia de pensión de orfandad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Comunidad de Madrid 38/2017, 4 de Julio de 2017
...practicado embargo alguno. El motivo tiene que decaer por su manifiesta inconsistencia. En palabras del ATS 243/2017, de 19 de enero (roj ATS 1958/2017 ), que analiza un caso muy similar al presente -también se pretendía la reducción de la cuota de 6 a 3 euros/día- (FJ "... como hemos mante......