ATS 359/2017, 23 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 20 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 14/2014 , dimanante del sumario 1/2014, por la que se condena a Juan Manuel , como autor, criminalmente responsable, de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Ana María ., y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años; como autor, criminalmente responsable de un delito consumado de robo con violencia e intimidación, previsto en el artículo 242 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto en el artículo 147 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como, a la medida de libertad vigilada durante seis años, a ejecutarse con posterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad, y a indemnizar a Ana María . en la cantidad de 10.500 euros, con los intereses legales correspondientes y al pago de las costas procesales causadas.

Contra la mencionada sentencia, Juan Manuel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Asanza Izquierdo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución ; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a utilizar los medios pertinentes para su defensa; como tercer motivo, al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 74.1 º y 3º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución .

1. Aduce que solicitó, en tiempo y forma, que se practicara la prueba pericial biológica de su ADN, pero por otro Laboratorio distinto del que emitió el que obra en actuaciones. En concreto, en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó como prueba a practicar, bajo el ordinal número 4º, la práctica de nueva prueba de contraste o contraanálisis de su ADN ante organismo distinto del que había elaborado el que obra en actuaciones. Consecuentemente, solicitó que se librara oficio a la Policía Nacional de El Ejido (Almería) para que remitiese las muestras biológicas presuntas del acusado que recogieron en el cuerpo de la denunciante y que fueran enviadas al Instituto de Medicina Legal de Almería, con indicación del número de sumario y número de muestra; que se librara oficio al Instituto de Medicina Legal de Almería, para que se le obtuviesen muestras biológicas salivares, de cabello o las que se considerasen necesarias y que contuviesen su ADN; y, finalmente, que se librara oficio al Instituto de Medicina Legal de Almería, para enviar las muestras de ADN y las obtenidas del acusado, todas ellas, al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla para su análisis y cotejo. Por auto de 11 de diciembre de 2015, la Audiencia Provincial admitió toda la prueba propuesta, con excepción de la referida anteriormente.

   Aduce que la prueba solicitada era de extrema importancia, dada la relevancia que el Tribunal de instancia dio a la prueba obrante ya en actuaciones, consistente en el informe analítico de ADN efectuado por el Laboratorio de Biología de la Universidad Central de Análisis Científicos, dependiente de la Comisaría General de Policía.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 821/2016, de 2 de noviembre , que "el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en la Sentencia de 14 de septiembre de 2010 (Gran Sala), (Caso Azko y Akcros/Comisión), que "...el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión...". La máxima aplicada con carácter general al derecho sancionador es aplicable al proceso penal, con mayor razón, dado la naturaleza de las sanciones imponibles. El proceso penal del Estado de Derecho se estructura sobre la base del principio acusatorio y de la presunción de inocencia. Para que su desarrollo respete las exigencias de un proceso justo, o en términos del artículo 24.2 de la Constitución , de un proceso con todas las garantías, es necesario que el imputado conozca la acusación y pueda defenderse adecuadamente de la misma. De esta forma, el derecho de defensa, como derecho reconocido a cualquier imputado, resulta esencial, nuclear, en la configuración del proceso. En este marco, los principios de contradicción e igualdad de armas y de prohibición de la indefensión, actúan, a través del derecho de defensa, como legitimadores de la jurisdicción, de manera que ésta solo puede operar en ejercicio del poder judicial dadas determinadas condiciones de garantía de los derechos de las partes, y especialmente del imputado."

3. Consta en el presente caso, como la propia parte recurrente lo advierte, que la razón por la que no se pudo practicar el contraanálisis de ADN era porque las muestras dubitadas halladas en lugar de los hechos y sobre el cuerpo de la denunciante se habían consumido, dada su cantidad, al practicar la primera pericial, lo que ni es imputable al recurrente ni es imputable a la unidad policial. Así se desprende del auto de la Audiencia de 11 de diciembre de 2015, en el que se alude a la imposibilidad material de practicar la prueba en cuestión.

   Pero, al margen de lo anterior, la prueba solicitada, de haber sido posible, no hubiese sido relevante. No puede perderse de vista que, haciendo abstracción de la prueba de ADN y de la determinación de su perfil genético, el Tribunal de instancia se basó para dictar sentencia condenatoria en la declaración de la víctima, que, aunque no pudo identificar claramante a su atacante, pues la luz era tenue y éste ocultaba su rostro bajo una capucha, señaló que, por el acento se trataba de una persona del Este de Europa (el acusado es rumano), pero sobre todo, en que Ana María detalló, que, cuando fue obligada a realizarle la felación a su agresor, observó que éste tenía un bulto en el pene, como del tamaño de un garbanzo, reconociendo Juan Manuel que utilizaba objetos, que se colocaba y retiraba él mismo, debajo del glande. Por su parte, los médicos forenses que procedieron a la exploración del cuerpo del acusado apreciaron que éste portaba un cuerpo extraño en forma de habichuela en el prepucio y que se observaban igualmente en la zona hasta cuatro cicatrices, que el propio acusado admitió que correspondían a otros tantos cuerpos análogos.

   De todo ello, se desprende la carencia de fundamento del motivo. Es evidente que solamente podrá estimarse que se ha vulnerado el derecho de defensa de una persona, en su variante del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, cuando se le haya denegado u obviado una prueba transcendental, fundamental y, desde luego, posible.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a utilizar los medios pertinentes para su defensa.

1. Aduce que en el acto de la vista oral, solicitó, de nuevo, la práctica de la prueba pericial contradictoria de ADN e impugnó la practicada por el Laboratorio de Biología de la Unidad Central de Análisis Científicos. Reitera las mismas alegaciones que en el motivo anterior. Estima que todo ello le produjo una evidente merma de sus capacidades defensivas.

2. Como establece la sentencia de esta Sala 634/2015, de 28 de octubre , el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, en el ordenamiento jurídico español, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

3. El motivo reitera las alegaciones hechas en el motivo anterior. Su contenido impugnativo es idéntico. Por todo ello, nos remitimos a las consideraciones hechas oportunamente en el Fundamento Jurídico anterior.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma.

1. La defensa del acusado, tanto en el escrito de defensa, como en el acto de la vista oral, propuso la práctica de una nueva prueba de contraste o contraanálisis del ADN del acusado por organismo distinto del que realizó el anterior. Reitera que esta prueba fue denegada por auto de 11 de diciembre de 2015 y que, como se expuso en el motivo anterior, era esencial para su defensa, sin que se le pueda imputar la falta de diligencia de la Policía, al no conservar parte para su posterior utilización como medio de prueba.

2. La jurisprudencia de esta Sala (así, la STS núm. 544/2015, de 25 de septiembre y la número 44/2016, de 3 de febrero ) ha establecido que para que prospere la vía casacional por denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) la prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( artículo 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) la prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona; 3º) que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio; 4º) que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa; y 5º) que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

3. El motivo es reiteración del ya formulado en primer lugar en el presente recurso, aunque desde distinta óptica casacional. Nos remitimos a las consideraciones, que se han hecho oportunamente en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

Uno de los requisitos para el éxito de la vía casacional elegida es que la práctica de la prueba solicitada fuese posible. En el presente procedimiento, las muestras dubitadas, esto es, los restos orgánicos encontrados en el cuerpo de Ana María ., fueron consumidos en la realización de las pruebas correspondientes.

Procede, en consecuencia, la inadmisión de presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 74.1 º y 3º del Código Penal .

1. Aduce que solicitó que se aplicara lo dispuesto en el artículo 74.1º del Código Penal , pues los hechos se produjeron en un mismo acto. Aduce que interesó, subsidiariamente, que se le aplicaran las reglas del artículo 74 del Código Penal , por ser más beneficioso para el acusado. Añade que no se le ha dado respuesta a esa cuestión debidamente planteada.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados en el presente procedimiento relatan que el acusado, Juan Manuel , hacia las 7:00 horas de la mañana del día 15 de diciembre de 2013, se introdujo en el garaje comunitario del edificio sito en la CALLE000 de El Ejido, donde radicaba el domicilio de Ana María .; y tras ver cómo ésta aparcaba su vehículo, le esperó a que saliera, se abalanzó sobre ella, cuando intentaba abandonar el aparcamiento por la rampa, le tiró al suelo, se puso encima de ella y le tapó la boca, al tiempo que le decía "no grites", introduciéndole dos dedos, para que no pidiera auxilio. Ana María ., ante esa situación y para evitar lo que ella intuía que se trataba de un inminente ataque sexual, le dijo a su atacante, que llevaba una sudadera con capucha puesta sobre la cabeza, que ocultaba parcialmente su rostro, que tenía dinero en el bolso, a lo que este respondió "¿dónde?". Ana María . le señaló el bolso y sacó 1.200 euros, producto de la recaudación del Pub, en el que trabajaba y que pertenecía a la familia de su novio, así como dos teléfonos móviles su propiedad. También, la mujer se quitó el reloj y los anillos que portaba a requerimiento de Juan Manuel y se los entregó. En un momento dado, la víctima aprovechó que el procesado dejaba los objetos el suelo y le pegó una patada en el pecho, cogiendo uno de los teléfonos para pedir ayuda. Se inició, entonces, un forcejeo con el agresor, quien, al final, le quitó el móvil y se lo introdujo en el bolsillo del pantalón.

A continuación, el acusado empujó a Ana María ., le sentó contra la pared y, mientras le sujetaba con un antebrazo, con la otra mano le bajó los pantalones hasta la mitad de los muslos. Acto seguido comenzó a manosear a la mujer, por encima de la ropa interior. A continuación, Juan Manuel se sacó su miembro e intentó introducírselo en la boca a la mujer, a lo que ésta se negó. Por ello, Juan Manuel le golpeó fuertemente y consiguió su objetivo. En el curso de estos hechos, Ana María . apreció que Juan Manuel tenía un bulto en el pene del tamaño de un garbanzo.

El recurrente introduce una doble impugnación. Por un lado, aduce que no se le ha dado respuesta a su petición de que se le aplicase la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal . En segundo lugar, y ceñido a una cuestión sustantiva, considera que debería haberse aplicado ese precepto.

Respecto de la primera cuestión, invocada tangencialmente, cabe hacer dos precisiones. En primer lugar, la parte recurrente ha omitido hacer uso de la vía recogida en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La jurisprudencia reiterada de este Tribunal viene diciendo que el planteamiento del vicio formal de incongruencia omisiva, exige, para su éxito, que previamente, la parte que le interesa haya promovido la vía de complementación de las sentencias consagrado en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, lo ha entendido en numerosas ocasiones esta Sala que, por vía de ejemplo, en la sentencia 671/2012, de 25 de julio , decía: "...Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley de Orgánica del Poder Judicial ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones".

En segundo lugar, podría hablarse de una denegación implícita, que se derivaría del propio cuerpo de razonamientos de la Sala, que, en todo momento, consideró que concurría una situación de concurso real entre las figuras delictivas apreciadas.

En lo que se refiere a la cuestión sustantiva, que la parte recurrente plantea, es patente que, conforme al relato de Hechos Probados, que se ha reseñado, no se dan los requisitos propios de la continuidad delictiva. El artículo 74 exige que se trate de "una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza...". Evidentemente, en el presente supuesto, las acciones delictivas consideradas resultan de la lesión de preceptos distintos, que protegen bienes jurídicos diversos, la libertad sexual, la propiedad y la integridad corporal.

No cabe, en consecuencia, apreciar en ningún caso la continuidad delictiva, cuyo supuesto fáctico de base como se ha indicado, consiste en la realización de actos reiterados, análogos en cuanto a su modo de comisión, y que afectan a un mismo bien jurídico y a un mismo sujeto pasivo. Como se ha dicho, los delitos imputados a Juan Manuel acontecen al tiempo y lesionan bienes jurídicos distintos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: