ATS 375/2017, 2 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Murcia (sección tercera), se ha dictado sentencia de 11 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 24/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Murcia, por la que se condena a Obdulio y a Teodosio como autores de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo en el segundo la agravante de reincidencia, a la pena de dieciocho meses de prisión a cada uno de ellos, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de las costas.

Contra la mencionada sentencia, Teodosio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Gerardo Muñoz Luengo, formula formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 2) por infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación procesal de Obdulio , la Procuradora de los Tribunales Doña María del Rocía Porras Pulido, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantía; 2) por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El primer y segundo motivo carecen de desarrollo. En el tercer motivo afirma la existencia de error en la valoración de la prueba, designando como documentos, que evidencian su no participación en los hechos, la comparecencia de los agentes sobre cómo ocurrieron los hechos recogida en los folios 2 a 4 del atestado, la declaración del titular de la vivienda, testifical en sede de instrucción del Sr. Avelino , su declaración en sede de instrucción y la del otro imputado, así como la grabación del juicio.

   Afirma que no se le localizó dentro de la vivienda; y que el mero hecho de estar por los alrededores, no conlleva que estuviera efectuando labores de vigilancia.

   Asimismo, con designación del informe médico forense de fecha 29 de febrero de 2016, solicita la apreciación de la atenuante de drogadicción.

2. No corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sino verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional en el acto del juicio oral, y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 C.E ., que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia (STS 12-7- 07). La existencia de prueba lícita, suficientemente incriminatoria y valorada con la racionalidad y coherencia que impone nuestro sistema constitucional, constituyen las premisas a partir de las cuales hemos de ponderar las alegaciones sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( STS 29-01-14 ). La fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS 22-12-14 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

3. Se declara probado en autos que Obdulio el día 29 de septiembre de 2015, sobre las 3:00 horas, Obdulio , puesto de común acuerdo con Teodosio , quien permaneció en el exterior en actitud de vigilancia, tras saltar la valla que rodeaba a la vivienda propiedad del Sr. Florencio , forzó la apertura de la hoja de una ventana corredera y entró en la casa. En la vivienda se encontraban durmiendo sus moradores.

   Alertados por un vecino de la presencia de los acusados en las inmediaciones, acudió una patrulla. Encontraron a Teodosio escondido entre unos matorrales de las inmediaciones de la vivienda y a Obdulio en la terraza de la casa. Tras percatarse éste de la presencia de los agentes se introdujo, de nuevo, en el salón de la vivienda. Lugar en el que fue detenido. Obdulio tenía dispuestos en una bolsa dos teléfonos móviles, una pipa de fumar y dos bolsos de señora, de los que se había apoderado tras el registro de diversas dependencias de la casa.

   Pese a los cauces casacionales empleados, alguno de ellos meramente enunciados, del recurso se desprende que su voluntad impugnativa es cuestionar la existencia de prueba bastante para condenarle así como la no apreciación de la atenuante de drogadicción.

   Respecto a la primera cuestión, el Tribunal se basó para declarar esos hechos como probados en los siguientes elementos de convicción:

   - El lugar y la hora en que fue sorprendido, sobre las tres de la madrugada. A lo que se une su actitud, agazapado entre unos matorrales, desde los que se observaba perfectamente la vivienda objeto de robo. Extremo éste acreditado en el acto del juicio por las declaraciones de los agentes que acudieron al lugar.

   - En segundo lugar, la Sala toma en consideración la declaración del testigo Sr. Avelino , quien observó cómo dos individuos exploraban la zona de una forma que le pareció sospechosa; asimismo, vio a uno de ellos saltar la valla de la vivienda mientras el otro permanecía en las inmediaciones, a unos 30 ó 40 metros, escondido en un lugar desde el que se visualizaba si alguien acudía.

   - Finalmente la Sala no otorga credibilidad al testimonio del recurrente, quien manifestó que estaba en ese lugar a esas horas protegiendo a una prostituta amiga, mientras hacía un servicio. Ésta le había pedido que lo hiciera porque días atrás le habían propinado una paliza. Se trata de una alegación huérfana de prueba alguna, el recurrente no ha facilitado dato alguno de dicha persona. A lo que se añade que ni los agentes ni el vecino que aviso a éstos vio por las inmediaciones a otras personas que no fueran los dos acusados.

   La valoración conjunta de los indicios permite a la Sala concluir de forma lógica y racional que el recurrente participó en el robo intentado, efectuando labores de vigilancia, mientras el otro acusado ejecutaba el despojo de la vivienda.

   En efecto, su presencia en el lugar de los hechos, su actitud de vigilancia y el hecho de encontrarse en el lugar agazapado, escondido y desde una posición en la que se observaba la vivienda, unido al hecho haber visto el vecino únicamente a dos personas merodeando por la zona, son indicios que permiten concluir, sin ningún género de dudas, que el acusado fue autor de los hechos por los que se le condena; sin que las explicaciones alternativas formuladas por el acusado permitan llegar a una conclusión distinta.

   Finalmente, respecto a la atenuante solicitada, la decisión de la Sala de no apreciar la misma es ajustada a derecho. Consta en las actuaciones, afirma la Sala, informe médico forense en la que se concluye la toxicomanía del recurrente, si bien no se aprecian alteraciones que pudieran incidir en sus capacidades intelectivas o volitivas. Tampoco, constata la Sala, el recurrente fue interrogado en el acto del juicio sobre su estado psico-físico en el momento de su detención.

   En definitiva, no consta probado que, al tiempo de cometer el delito, el recurrente tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas como consecuencia del consumo de drogas, afectación sobre la que no se ha practicado prueba alguna.

   Procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Obdulio

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. El recurrente cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Asimismo, denuncia la vulneración de un proceso con todas las garantías, por vulneración del principio acusatorio, al haber sido condenado por una pena no solicitada por la acusación. Refiere que el Ministerio Fiscal interesaba la pena de 18 meses de prisión por un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo la agravante de reincidencia. En el acto del juicio, modificó sus conclusiones provisionales respecto la agravante de reincidencia, que no aprecia en sus conclusiones definitivas. Refiere que, no obstante no apreciarse la agravante de reincidencia, se le impone la misma pena y no otra inferior de la solicitada inicialmente.

2. El contenido propio del principio acusatorio -según reiterada jurisprudencia de esta Sala así lo ha señalado -consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ( STS de 19 de junio de 2012 ).

3. El motivo carece de fundamento.

No se ha producido lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia al contar el Tribunal con prueba de cargo suficiente para concluir la participación del acusado en el robo por el que ha sido condenado. A tal efecto, destaca la Sala que el acusado fue sorprendido en el interior de la vivienda junto con diversos objetos propiedad de los moradores de la vivienda, tal y como lo acredita la declaración de su propietario y de los dos agentes que acudieron a la misma. Además una de las ventanas de la vivienda, afirma el agente con número profesional NUM000 , estaba forzada.

La Sala no otorga credibilidad a la justificación del recurrente, quien afirmó que acudió a la vivienda para protegerse de una persecución de la que estaba siendo objeto por tres personas, dotadas de cuchillos, que le reclamaban una deuda de drogas. Dicha justificación, afirma la Sala, se contradice con el hecho de haber cogido varios efectos de la vivienda y tenerlos preparados en una bolsa para llevárselos. A lo que se une la declaración del vecino, quien refirió que únicamente vio a dos personas merodeando por la vivienda, no a un grupo de ellas. Tampoco los agentes que acudieron al lugar advirtieron la presencia de otras personas además de los acusados.

En definitiva, la Sala de forma lógica y racional ha concluido que el recurrente, tras saltar la valla, forzó una ventana y se introdujo en una vivienda ajena, mientras sus moradores dormían. Tras apoderarse de algunos objetos, fue interceptado por los agentes en el interior de la vivienda. La presencia del recurrente en el interior de la vivienda, portando una bolsa con pertenencias de la misma determina la existencia de prueba suficiente para acreditar los hechos por los que ha sido condenado.

Tampoco se ha conculcado el principio acusatorio denunciado. Analizada las actuaciones se constata que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas interesó la pena de un año y seis meses de prisión. El hecho de haber suprimido en las conclusiones definitivas la agravante de reincidencia para el recurrente, dado que ya se aprecia la circunstancia del párrafo cuarto del artículo 241, en relación con el apartado 7 del artículo 235 del Código Penal , no supone ninguna vulneración del principio acusatorio. Aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, "la pretensión penal" queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas.

Por otra parte, la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena ha sido insistentemente destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer ( STS 18-6-09 ). La Sala fijo la pena en un año y seis meses de prisión. En primer lugar, acuerda rebajar la pena prevista para el delito consumado (dos a seis años) en un solo grado conforme al artículo 62 del Código Penal , decisión que adopta atendiendo al grado de ejecución alcanzado. Obdulio hizo todo lo que estuvo en su mano para producir el resultado, incluso se aprovisionó de varios efectos de viarias dependencias de la vivienda. Dentro del margen por el delito en grado de tentativa -de uno a dos años- opta por imponer la pena en el máximo de la mitad inferior atendiendo al aprovechamiento de la nocturnidad, al hecho de realizarse los hechos a altas horas de la madrugada, con los moradores durmiendo; a lo que une la peligrosidad del recurrente revelada por su historial delictivo.

Por tanto, dadas las características de los hechos, que ponen de relieve la dinámica delictiva y la reiteración de actos delictivos por el recurrente, la pena no puede considerarse desproporcionada.

Procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 237 , 238.1 y 2 , 241.1 y 2 , 16 y 62 del Código Penal .

1. Considera que no concurren los elementos necesarios para dictar una sentencia condenatoria por un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada. Tras remitirse a los argumentos contenidos en el primer motivo, afirma que entró en la vivienda no con ánimo de lucro ilícito, sino para evitar una paliza. Finalmente, refiere la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 , STS 480/2014, de 11 de junio ).

3. El motivo ha de ser inadmitido. El recurrente prescinde de los hechos declarados probados, en los que se afirma que el recurrente entró en una casa habitada, mientras sus moradores estaban dormidos, tras saltar una valla y forzar una ventana, y se apoderó de varios objetos; siendo interceptado por los agentes cuando aún estaba en el interior de la vivienda. Asimismo consta acreditado que ha sido condenado como autor de delitos del mismo título, en concreto, por sentencias de fecha 1 de octubre de 2012 , 12 y 14 de febrero de 2013 , como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada y en sentencia de 2 de julio de 2015 como autor de un delito de robo. En atención a lo expuesto, se constata que los hechos descritos reúnen todos los requisitos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, concurriendo en el recurrente la agravación contenida en el párrafo 4º del artículo 241 en relación con el apartado 7 del artículo 235 del Código Penal .

En realidad el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba más conforme a sus intereses, lo que excede del cauce casacional empleado; además, como hemos analizado en el anterior fundamento jurídico, la Sala ha contado con prueba válidamente obtenida y suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Finalmente, el principio "in dubio pro reo" se desenvuelve en el campo estricto de la valoración de la prueba y el Tribunal, al realizar tal valoración, ha podido contar con elementos probatorios incriminatorios de convicción que han sustentado la determinación de la conducta del acusado que se recoge en el relato fáctico de la sentencia, sin que se ofrezca o presente duda alguna sobre su intervención en los hechos que se le imputan, por lo que dicho principio deviene inaplicable.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal .

1. El recurrente atendiendo a su condición de toxicómano solicita la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal o, en su defecto, la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal . Designa como documentos el informe médico forense y la documentación del Programa Heliotropos.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ).

   En lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECr ). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 703/2010, de 15-7 ; y 48/2013, de 5-6 , entre otras).

   Por otra parte, afirmábamos en STS 323/2015 , que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones".

3. El motivo ha de inadmitirse. La Sala descarta la aplicación de la atenuante por cuanto la documental referida por el recurrente revela la condición de toxicómano del recurrente, pero no se objetiva una alteración que pudiera incidir en sus capacidades intelectivas y/o volitivas. El informe forense concluye que "no se han objetivado alteraciones de las bases psicobiológicas que conforman la imputabilidad". Cabe constatar que el Tribunal de Instancia no se ha alejado de dicho informe pericial, sino que lo ha recogido sin apartarse de su contenido.

   Procede recordar, que la jurisprudencia reiterada de esta Sala señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; lo que no consta en el caso de autos.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede dictar la siguiente: