SAP Barcelona 926/2016, 28 de Noviembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 926/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Fecha | 28 Noviembre 2016 |
SENTENCIA N. 926/2016
Barcelona, 28 de noviembre de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
Dª. Myriam Sambola Cabrer
Dª. Ana María García Esquius
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 1364/2015
Modificación de Medidas n. 298/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 19 Barcelona
Apelante: Isaac
Abogado: Fernando García-Coca Castro
Procurador: Alejandro Font Escofet
Apelada e impugnante: Eloisa
Abogado: Joaquín Clusa Barrabes
Procuradora: M. Pilar Albacar Arazuri
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 30-3-2015 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovidos por D. Isaac contra Dª. Eloisa debo reducir a €1200 mensulaes la cuantía de la pensión alimenticia filial para los tres hijos comunes establecida en la sentencia dictada en el proceso de divorcio nº 184/2007 de este Juzgado, pasándose a asumir el pago de los posibles gastos extraordinarios de los hijos en proporción de un 40% el actor y un 60% la demandada. Por otra parte se mantiene el uso del domicilio familiar en los mismos términos en que se fijó en la sentencia de divorcio. Sin costas".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 22-11-2016.
Como antecedentes necesarios para resolver lo que constituye el objeto del recurso de apelación y de la impugnación se hace necesario recoger las medidas de la sentencia de divorcio de 27-3-2007 que aprobó el convenio regulador. En dicha sentencia se acordó que la madre vivirían en el domicilio familiar, propiedad del padre, mientras los hijos convivieran en el referido domicilio, es decir, se atribuyó el uso del domicilio a la madre en tanto los hijos (menores o mayores) vivieran en el mismo, se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 2.400 euros para los tres hijos que ahora indica ascienden a 2.426,12 euros/ mes; se acordó que los gastos extraordinarios serían abonados por el padre en un 67% y por la madre en un 33% y por el padre se asumió el pago de la totalidad de los gastos de comunidad y IBI. Consta que por acuerdo privado de 9-3- 2009 se pactó una reducción de la pensión de alimentos de los hijos a 2.228,55 euros y que en virtud de dicho acuerdo la madre asumió el pago de una cantidad fija para contribuir a los gastos de comunidad de propietarios del domicilio familiar (119,40 euros). La demanda de modificación tiene por objeto la reducción de la pensión de alimentos a 900 euros al mes para los tres hijos, la contribución a los gastos extraordinarios al 50%, la desafección del domicilio y que no se atribuya su uso a la madre o subsidiariamente se establezca como límite temporal del uso la mayoría de edad y caso de mantenerse el uso se acuerde la contribución a los gastos del mismo en la forma establecida en el art. 233-23 CCC. La sentencia apelada reduce la pensión de alimentos a la suma de 1.200 euros, distribuye los gastos extraordinarios imponiendo al padre el pago del 40% y a la madre el pago del 60% y deniega la modificación de la medida relativa al uso del domicilio familiar. El demandante reitera en el recurso de apelación lo que ha solicitado en la demanda alegando básicamente error en la valoración de la prueba. La demandada con ocasión del recurso impugna la sentencia oponiéndose a la reducción, a la distribución de los gastos extraordinarios y solicita se aclare la contribución a los gastos de vivienda.
Procedemos a examinar en primer lugar la medida relativa al uso del domicilio familiar. En la sentencia se deniegan las peticiones del demandante dando gran trascendencia al contenido de la exploración de los menores de la que se deriva que cuando están con el padre no están en casa de los abuelos sino en casa de la pareja del padre. Uno de los hechos que alega el padre para fundar sus peticiones respecto al uso de la vivienda es que ha tenido que dejar la vivienda de alquiler por la que abonaba una renta de unos 1.500 euros al mes (al principio 1.800) y alojarse en casa de sus padres, abuelos paternos por dificultades económicas. La sentencia deriva del contenido de la exploración que el hecho en que se funda el demandante no es cierto y como resultado de dicha apreciación desestima la petición. La hija mayor ha alcanzado la mayoría de edad, el hijo mediano cumple en breve los 18 (el 1-12-2016) y el menor nació en NUM000 de 2005.
Cabe señalar que el hecho antes referido no constituye el único fundamento de las peticiones formuladas respecto al uso. El demandante se refiere en su demanda a la nueva regulación del uso del domicilio del CCC, concretamente los artº. 233-20,4 y 233-21,1 a) en cuya aplicabilidad o no se entrará seguidamente. Por otra parte cabe señalar que la exploración judicial de un menor en el ámbito del proceso civil es una diligencia judicial través de la cual el menor ejerce su derecho a ser oído (art. 211- 6,2); no cabe aplicar a dicha diligencia las normas procesales aplicables a los demás medios de prueba y no cabe utilizarla como medio de prueba a los efectos de esclarecimiento o apreciación de hechos debatidos. En este sentido nos remitimos a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12 del 18-9-2014 (ROJ: SAP B 9427/2014 - ECLI:ES:APB:2014:9427) y a la sentencia de la sec. 18 del 28-7-2015 (ROJ: SAP B 6870/2015
El convenio regulador de divorcio es de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 25/2010 de 29 de julio que aprueba el Libro II del CCC. Como defiende la parte demandada es de aplicación el principio pacta sunt servanda y en la legislación vigente el art. 233-20, 1 CCC establece también como primer criterio de atribución el que acuerden las partes. Si el pacto, sea anterior o posterior a la entrada en vigor del Libro II, contempla un pacto de atribución que se aparta de los criterios legales de atribución para los supuestos contenciosos, debe estarse al pacto, salvo que concurra una modificación sustancial de circunstancias, que es lo que también se alega en la demanda, que permitirá valorar la procedencia o improcedencia de la modificación que se interesa. Así lo contempla la Disposición Transitoria 3ª que solo permite la revisión de la medida relativa al uso sin que concurra modificación sobrevenida de circunstancias para pedir la sustitución de la atribución judicial del uso por el pago de una prestación dineraria (art. 233-21,1 b CCC) pero no es este el caso.
En relación a la aplicación de lo dispuesto en el art. 233-21,1 a) CCC debemos remitirnos a la doctrina contenida en la sentencia del TSJC de 3-2-2014 ( ROJ: STSJ CAT 8/2014 - ECLI:ES:TSJCAT :2014:8) que señala lo siguiente: "Por lo que se refiere, en concreto, a la posibilidad de excluir la atribución del uso del domicilio familiar por disponer el progenitor que habría resultado beneficiario del uso de la vivienda familiar por razón de la guarda de los hijos de " medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos " ( art. 233-21.1.a CCCat ), la misma plantea algunos problemas de interpretación y de aplicación, agravados notablemente en aquellos casos en que, además, sea necesario acudir a las normas de derecho transitorio por incidir en situaciones decididas inicialmente al amparo de la legislación derogada (CF). Por lo pronto, un sector importante de la doctrina ha subrayado la excepcionalidad del supuesto comentado, limitando su aplicación a aquellos casos de marcada desigualdad económica entre los progenitores, pese a que tal precisión solo obra de forma expresa en el supuesto especial de atribución recogido en el art. 233-20.4 CCCat -que requiere además que el cónyuge no custodio sea el más necesitado de protección- o, cuando menos, en aquellos en que resulte debidamente probada...
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