ATS, 1 de Marzo de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:1619A |
| Número de Recurso | 3071/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Lorena presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 8551/2015 , dimanante de los autos de guarda y custodia n.º 1255/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Sevilla.
Mediante diligencia de ordenación, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
El procurador Sr. Fernández de Villavicencio y Siles en nombre y representación de D.ª Lorena presentó escrito, con fecha 24 de octubre de 2016, personándose como recurrente. La procuradora Sra. Camacho Villar, en nombre y representación de D. Jose Augusto presentó escrito con fecha 5 de octubre de 2016, personándose como recurrido. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 11 de enero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 31 de enero de 2017, la parte recurrida manifestaba su conformidad con las causas de inadmisión referidas en la providencia. La parte recurrente no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado el 24 de enero de 2017, mostraba su conformidad con las causas de inadmisión.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
Se ha interpuesto recurso de casación por la demandante y hoy recurrente, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio de guarda y custodia. El recurso se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , cauce de acceso al recurso de casación correcto por tratarse de un procedimiento seguido en atención a la materia.
El recurso de casación se articula en dos motivos; en el primero se denuncia la infracción del art. 92 CC , con infracción de la doctrina de la Sala contenida en SSTS de 8 de octubre de 2009 , 7 de julio de 2011 , 11 de julio de 2011 , 21 de julio de 2011 , 25 de mayo de 2012 , 9 de marzo de 2012 , 29 de abril de 2013 , 7 de junio de 2013 . El recurrente alega que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la Sala en cuanto a los requisitos exigidos para el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida en los casos en que es solicitado por un solo de los progenitores. Entiende que en el caso que nos ocupa, y atendiendo a la totalidad de la prueba practicada, así como los hechos nuevos acaecidos con posterioridad al dictado de ambas sentencias, no concurre ninguno de los criterios fijados por el TS para acordarla. Alega que la sentencia recurrida incurre en valoración de la prueba errónea; no existe informe que avale el establecimiento de la guarda y custodia compartida, el Ministerio Fiscal se opuso a dicho régimen; alega que el régimen de custodia compartida no favorece a la menor.
En el segundo, alega infracción del art. 92 del CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas, y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección del Menor , con infracción de la doctrina jurisprudencial del TS establecida entre otras sentencias en las siguientes: SSTS de 25 de abril de 2014 , 29 de noviembre de 2013 , 10 de enero de 2012 , 7 de julio de 2011 , 25 de mayo de 2012 , 8 de octubre de 2009 , 9 de marzo de 2012 , 7 de junio de 2013 , 11 de julio de 2011 , 29 de abril de 2013 , 1 de octubre de 2010 , que consagran el interés superior del menor, como principio básico para acordar un régimen de custodia compartida.
Los antecedentes son los siguientes: la aquí recurrente presenta demanda de regulación de las relaciones paterno filiales relativas a la menor nacida el NUM000 de 2014 (la demanda se presenta en septiembre de 2014), solicitando su guarda y custodia atendiendo a que se encontraba en periodo de lactancia, con un régimen de visitas a favor del padre que especifica, y la imposición de una pensión de alimentos a cargo del padre de 500 euros mensuales; igualmente solicita se adopten medidas provisionales, coincidiendo con las ya expuestas. El padre se opone, solicitando la custodia compartida, negando que la menor se encuentre bajo la lactancia de la madre, y alegando que la menor solo tiene tres meses, y su disponibilidad horaria al ser bombero; solicita las medidas inherentes a la custodia compartida, respecto de las visitas, proponiendo que cada progenitor abonara los gastos de la menor. En relación a las medidas provisionales solicita las propuestas como definitivas.
Mediante Sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2015 , se acuerda la guarda y custodia a favor de la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, y la obligación por parte de este de abonar una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, así como el abono del 50% de los gastos extraordinarios.
Interpuesto recurso de apelación por el padre, al que se opone la madre, se dicta sentencia en fecha 24 de octubre de 2016 , acogiendo el recurso de apelación, y acordando un régimen de custodia compartida. Refiere dicha sentencia «que la actividad probatoria desarrollada en primer grado, permite reputar acreditado que: 1. Que el Sr. Jose Augusto , es bombero profesional, con ingresos medios de 2.700 euros mensuales, trabaja por turnos, de manera que por cada día de actividad laboral libra cuatro seguidos y goza de disponibilidad, convive con su padre, tiene dos hijos, uno de ellos mayor de edad, fruto de una relación precedente, y abona una pensión de alimentos de 300 euros para cada uno. 2. Que la Sra. Lorena , trabaja en una clínica dental en atención al cliente como recepcionista, en horario de mañana, y tarde de lunes a viernes, aunque la jornada laboral del viernes concluye a las 16 horas, percibe una retribución en torno a los 1000 euros mensuales, su madre vive muy cerca de su domicilio; es también madre de un hijo mayor de edad, fruto de otra relación anterior; 3. Que la hija común nació el NUM000 de 2014, a punto de cumplir dos años, y no consta que requiera de cuidados especiales; se encuentra en una fase temprana de desarrollo, caracterizada por la adaptabilidad y fácil asimilación de nuevas situaciones. Dado que ambos progenitores están capacitados de manera similar para cuidar a su hija, pues son padres de hijos mayores de edad nacidos en el seno de una relación precedente, y poseen la necesaria experiencia, habilidad y aptitud, que ambos cuentan con el apoyo de su respectiva familia extensa( abuelos y hermanos de vinculo sencillo de la menor), que no se aprecia impedimento que se oponga a que uno y otro progenitor se ocupen del cuidado, atención y educación y formación de Lorena y que no se constata una alta conflictividad o un clima de hostilidad entre ellos, resulta procedente instaurar un régimen de custodia compartida, con alternancia de la menor por periodos semanales( que se iniciarán y terminarán los lunes en la guardería o centro escolar) en los domicilios de los respectivos progenitores».
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3º LEC y art. 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional.
En efecto y a pesar de las alegaciones realizadas por la recurrente, incurre en causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional al no existir oposición de la sentencia recurrida con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por cuanto la aplicación de la jurisprudencia que se cita solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados; y porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2 , 3º LEC ).
Así y como resulta del escrito de recurso, este se fundamenta en la errónea valoración de la prueba, realizada en la sentencia recurrida, cuestión ajena al recurso de casación que queda limitado al ámbito estricto de las cuestiones sustantivas, pues el interés casacional nunca puede venir referido a cuestiones procesales. El criterio que aplicó la AP para acordar la custodia compartida, lo fue atendiendo a las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, y en atención al prevalente interés superior de la menor.
En definitiva, el recurso no puede ser admitido, ya que la resolución recurrida en casación adopta su decisión valorando suficientemente el interés del menor, motivando suficientemente las razones para acordar la custodia compartida, y ello de acuerdo con la doctrina de la Sala que se recoge en la sentencia STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ) que declara: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.».
En consecuencia el interés cascional alegado es artificioso, inexistente, razón por la cual procede declarar inadmisible el recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por D.ª Lorena contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 8551/2015 , dimanante de los autos de guarda y custodia n.º 1255/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a la parte recurrente comparecida en el presente rollo.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
