SAP Barcelona 783/2016, 19 de Octubre de 2016
| Ponente | MARIA JOSE PEREZ TORMO |
| ECLI | ES:APB:2016:12302 |
| Número de Recurso | 1216/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 783/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 783/2016
Barcelona, 19 de octubre de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistradas:
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Dolores Viñas Maestre
Rollo n.: 1216/2015
Filiación n. 82/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.1 de Martorell
Apelante 1º: Cecilia
Abogado: Jesús María Ibáñez Carasa
Procurador: Carles Ferreres Vidal
Apelante 2º: Jorge
Abogado:Lluis Castellano Escamilla
Procurador: Robert Francesc Martí Campo
Y el Ministerio Fiscal
La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 17 de julio de 2015 es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Cecilia contra D. Jorge, debo declarar y declaro que D. Jorge es el padre biológico de Maximo, inscrito como Maximo .
Del mismo modo, debo declarar y declaro que los apellidos del menor Maximo son en realidad Segismundo, y no Maximo .
Firme que sea esta Sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde se encuentre inscrito el nacimiento del menor, a los efectos señalados en la presente resolución.
No se establece ningún régimen de visitas entre el padre y el menor, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en interés de éste.
El padre ingresará a la madre en concepto de alimentos a favor de Maximo la cantidad mensual de 250 euros, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a la evolución del índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Serán sufragados por mitad entre los padres los gastos extraordinarios consistentes en médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua, así como las actividades extraescolares que ambos progenitores escojan de mutuo acuerdo y los gastos de excursiones escolares y colonias.
Se imponen al demandado las costas del presente procedimiento. "
Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes, mediante escritos motivados, dándose traslado a las respectivas contrapartes y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.
Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que además de declarar la paternidad del demandado respecto del menor Maximo, ha atribuido a la madre su custodia, ha fijado como apellidos del menor el primero de la madre y el segundo el del padre, no ha establecido régimen de visitas alguno para el padre, y ha cuantificado en 250 euros al mes la pensión alimenticia paterna para el hijo común.
Alega la Sra. Segismundo que la sentencia es incongruente pues a pesar de indicar en su Fallo que estima íntegramente la demanda solo ha fijado 250 euros mensuales como pensión alimenticia a cargo del padre cuando ella había solicitado 600 euros mensuales y no ha hecho pronunciamiento alguno sobre la acción de reclamación de cantidad acumulada. En cuanto al fondo del asunto, solicita la actora en su recurso que se impongan al menor sus dos apellidos, que se cuantifique la pensión alimenticia paterna en 600 euros al mes, y se le condene al pago de 3.000 euros en concepto de reembolso de gastos de atención al menor efectuados por la madre desde su nacimiento.
El Sr. Jorge apela la sentencia y solicita que se fijen las visitas con el menor que indica en su recurso y ofrece 150 euros como pensión alimenticia mensual para Maximo .
El Ministerio Fiscal, sin apelar ni impugnar la sentencia, se adhiere al recurso del demandado, postura procesal inexistente desde la reforma de la LEC de 2000, y solicita que se fije un régimen de visitas paternofillila progresivo.
Según reiterada jurisprudencia del TS y del TSJC, st 30/2009 de 27 de julio ; 27/2009 de 6 de julio y 49/2009 de 3 de diciembre entre otras, la incongruencia debe medirse en justa equidistancia entre las peticiones deducidas en la demanda y contestación a la misma y lo concedido en la sentencia, de modo que no puede concederse más de lo que en aquéllas se pidió (incongruencia por ultra petita), ni cosa diferente a la que se pidió (incongruencia por extra petita), ni omitirse cualquier pronunciamiento pedido (incongruencia por citra petita).
En el caso de autos se acumuló por la actora una acción de reclamación de cantidad al proceso de filiación, acción que no ha obtenido respuesta en la sentencia recurrida, por lo que efectivamente, adolece de incongruencia que debe ahora ser subsanada, con estimación de este motivo del recurso.
No se considera incongruente la sentencia por haber concedido una pensión alimenticia para el menor de importe inferior al solicitado, pues se ha dado respuesta a la referida petición de alimentos planteada por la Sra. Maximo en su demanda.
En cuanto a la fijación de los dos apellidos de la madre para Maximo, debe tenerse en cuenta que ni en su demanda ni en el acto de la Vista la Sra. Cecilia hizo petición alguna al respecto, por lo que el Juzgador de 1ª Instancia de forma adecuada, aplicó la disposición legal prevista en el art. 109 Código Civil que establece que "la filiación determina los apellidos..." y conforme al criterio del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 octubre 1988 la petición de que se condene al demandado a reconocer la paternidad del menor "lleva ineludiblemente implícitas las consecuencias inherentes a dicha declaración, esto es las que señala el art 109 CC ". En interés del menor, la sentencia recurrida ha acordado con acierto, el mantenimiento del primer apellido materno y el segundo el paterno, pues Maximo que en ese momento tenía 4 años y por tanto ya debía ser consciente de la...
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