SAP Barcelona 492/2016, 27 de Octubre de 2016
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2016:11842 |
| Número de Recurso | 790/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 492/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 790/2015 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 129/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VIC
S E N T E N C I A N ú m. 492
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 129/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vic, a instancia de Dª. Tatiana y D. Adrian contra CATALUNYA BANC S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de mayo de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Adrian y Dª. Tatiana frente a CATALUNYA BANC, SA, y condeno a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 11.434,90 euros, más lo intereses legales desde la demanda.
Con imposición de costas a la parte demandada".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.
Planteamiento del debate
Los actores, Adrian y Tatiana, dirigen demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, ex art. 1.101 CC, por incumplimiento de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la comercialización de los títulos de deuda subordinada de la 7ª emisión adquiridos en 16.12.2004, 21.1.2005 Y 18.3.2005 y de la 6ª emisión contratados en 8.7.2010, por un valor total de 51.000€. Reclaman los actores la cantidad de 11.434'90€, en concepto de indemnización por el daño soportado, como pérdida de parte del capital invertido, tras la suscripción acciones de Catalunya Banc, S.A., en virtud de una resolución del FROB, de 7 de junio de 2013 y de la recompra de éstas por el Fondo de Garantía de Depósitos, más los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial.
El presente recurso se sustancia contra la sentencia que estima íntegramente la demanda.
La demandada se alza contra dicha resolución y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando, en esencia: (a) Ausencia de asesoramiento, a limitarse su relación a un contrato de administración y custodia de valores; (b) Inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones legales; (c) Improcedencia de la indemnización solicitada, por inexistencia de nexo causal entre la conducta de la demandada y la pérdida patrimonial sufrida, la cual deriva del acto voluntario de vender las acciones canjeadas al FGD; (d) Inexistencia de daño o perjuicio alguno, ya que en el tiempo que duró la inversión los actores percibieron unos rendimientos totales de 16.171'66€, suma que excede en 4.736'76€, el perjuicio que se dice sufrido; y (e) en último término, impugna el pronunciamiento relativo a las costas.
En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.
Inexistencia de Asesoramiento Financiero
Sostiene la recurrente que la relación contractual entre los actores y Caixa de Catalunya no era una relación de asesoramiento financiero, sino única y exclusivamente existió una simple comercialización de productos bancarios y la conclusión de un contrato de administración y custodia de valores, por lo que ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento para la actora ni las realizó.
Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia
de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de deuda subordinada fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.
Incumplimiento por parte de Catalunya Caixa de sus obligaciones
Tras el examen de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal comparte la valoración probatoria de la juzgadora a quo y hace suyos los hechos que se declaran probados en la sentencia, a los que nos remitimos para evitar repeticiones inútiles. Del mismo modo el tribunal comparte los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, que no ha sido desvirtuada por las alegaciones de la recurrente y que ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, bastando en respuesta a aquéllas las consideraciones que siguen.
En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; información de buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC ), que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), aunque traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la Ley 14/1988 de 28 de julio del MV. Tal normativa ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la demandada, que prestaba, como se ha razonado, servicios de inversión, no sólo en la adquisición de deuda subordinada suscrita en el año 2010, en la que la modificación de la LMV por transposición de la Directiva se encontraba plenamente vigente, sino también en las primeras órdenes de compra suscritas en 2004 y 2005, aun cuando en aquél momento no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ; asimismo, la STS 8.11.1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actual TRLGDCU 1/2007, STS 27.3.2009 ), información que se erige en un elemento fundamental para valorar el consentimiento prestado (así, STS 20.1.2014 ). De acuerdo con dicha norma, quien adquiere un producto de riesgo debe tener conocimiento cabal de aquello a lo que se expone, debiendo recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro, información tanto en fase precontractual como contractual.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en repetidas ocasiones en relación a los parámetros que dibujan la obligación de información de la entidad bancaria, con anterioridad a la transposición de la Directiva 2004/39 a nuestro ordenamiento interno. A este respecto, es oportuno traer a colación las SSTS de 8.9.2014, 11.5.2015,
12.2.2016 o las más recientes de 21.7.2016 y 30.9.2016 . Así la Tribunal Supremo de 12.2.2016 razona:
También con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba...
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