STSJ Andalucía 2136/2016, 29 de Septiembre de 2016
| Ponente | JUAN CARLOS TERRON MONTERO |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:13760 |
| Número de Recurso | 875/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2136/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
C.J.
SENT. NÚM. 2136/16
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMA. SRª. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a VEINTINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 875/16, interpuesto por MUTUA FREMAP contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE MOTRIL, en fecha 16 de Julio de 2015, en Autos núm. 467/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Elsa en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIROTECNIA ESTEBAN MARTIN SL Y MUTUA FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Julio de 2015, por la que estimando la demanda interpuesta por Dª. Elsa contra el I.N.S.S., T.G.S.S., PIROTECNIA ESTEBAN MARTIN S.L. y MUTUA FREMAP, en materia de Seguridad Social, debo y declarar y declaro que el fallecimiento del trabajador acaecido en fecha 1/01/2013 deriva de accidente de trabajo, condenando a la Mutua demandada, por subrogación empresarial a estar y pasar por tal declaración, asumiendo las prestaciones dimanantes de tal contingencia profesional, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponder a las entidades gestoras demandadas.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- La actora Dª. Elsa, es la esposa del trabajador fallecido D. Conrado .
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- El citado trabajador prestaba sus servicios laborales para la empresa "Pirotecnia Esteban Martin S.L.", con la categoría profesional de Peón. Se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad Social y de alta en la fecha de su fallecimiento.
La citada empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.
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- En fecha 31/12/2012 al trabajador fallecido se le encomendó realizar un espectáculo de pirotecnia en el Restaurante Valparaíso sito en la localidad de Mijas (Málaga).
Por tal motivo a las 16:00 horas del citado dia recogió el vehículo de la empresa cargado de materiales explosivos y otros necesarios para el espectáculo a realizar.
Se desplazó hasta Mijas donde realizó las tareas propias del montaje de pirotecnia en el lugar indicado a tal fín, para que, a las 00:00 horas se realizase el espectáculo de pirotecnia de fín de año.
Finalizado el espectáculo habló con el responsable del restaurante que contrató aquél, entregándole la factura, recogiendo los enseres propios de fín de espectáculo y marchándose del restaurante, con objeto de entregar el vehículo de empresa en el lugar destinado a tal fin en Motril.
El citado trabajador es encontrado muerto en la carretera de Míjas, a la altura de la entrada al Restaurante Valparaíso a las 2:18 horas del día 1/01/2013.Siendo la causa de la muerte de origen violento: Asfixia por sofocación por oclusión de vía respiratoria.
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- La Mutua Fremap, ante la ausencia de parte de accidente de trabajo emitido por la empresa y las especiales circunstancias concurrentes en el fallecimiento, acuerda no considerarlo accidente de trabajo, por no encontrarse en ninguno de los supuestos del art. 115, 1 º y 2º de la L.G.S.S .
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- La base de cotización del actor correspondiente al mes de Diciembre de 2012 asciende a 1355,14 Euros/mes.
Consta en autos informe de la Inspección de Trabajo de fecha 21/10/2013 que incrementa las bases de cotización del trabajador fallecido, en una cantidad de 100 euros/mes como consecuencia de las horas extras realizadas por aquél.
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- Consta agotada la vía administrativa previa frente a las entidades gestoras y demandadas y mutua colaboradora.
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-La parte actora solicita en el presente litigio que se declara que el fallecimiento del trabajador deriva de accidente de trabajo con las consecuencias jurídicas que conlleve tal declaración.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA FREMAP, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Dictada sentencia por el Juzgador de Instancia, por la que se resuelve, declarar que el fallecimiento del trabajador acaecido en fecha 1/01/2013 deriva de accidente de trabajo, con la consiguiente condena a la Mutua demandada, por subrogación empresarial, asumiendo las prestaciones dimanantes de tal contingencia profesional, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponder a las entidades gestoras demandadas. Contra dicho pronunciamiento se alzan sendos recursos interpuestos por la parte actora, con la pretensión de que se declare la base reguladora en la cuantía solicitada a los efectos de una posible pensión de viudedad, siendo el mismo impugnado por la empresa Pirotécnica Estaban Martín S.A. y por la Mutua Fremap, y por dicha Mutua demandada, para que se estime el recurso de suplicación o, subsidiariamente, para el caso de estimarse el accidente de misión, se proceda a reconoce la responsabilidad principal de la empresa o el reparto de responsabilidades, y se devuelvan los Autos al Juez "a quo", a fin de que se dicte por su parte nueva sentencia que se adecue a lo solicitado expresamente por la recurrente, siendo el mismo impugnado por la empresa Pirotécnica Estaban Martín S.A. y por la parte actora.
Ambas partes, con amparo en el apartado b) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitan la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, siendo pretensión de la Mutua recurrente una nueva redacción del hecho probado tercero y cuarto, la parte actora de hecho probado quinto.
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Solicita la Mutua la modificación del hecho probado tercero, por la vía de la adición, para que se añada al tercer párrafo redactado, un inciso final, quedando del siguiente tenor: Finalizado el espectáculo habló con el responsable del restaurante que contrató aquél, entregándole la factura, recogiendo los enseres propios de fin de espectáculo y marchándose del restaurante, con objeto de entregar el vehículo de empresa en el lugar destinado a tal fin en Motril". Al menos había finalizado sus funciones media hora antes de la hora de la muerte (Folio 38)
El motivo debe ser desestimado, ya que como es sabido las pruebas testificales, es medio de prueba absolutamente ineficaz, inadecuado y falto de idoneidad a estos fines, pues el art. 193-b) citado sólo admite la demostración del error de hecho basado en pruebas documentales o periciales, no en la testifical, como han ratificado numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, de las que se citan las de 24 de enero y 14 de abril de 1986 y 20 de febrero y 21 de diciembre de 1989 y 10 de junio de 1992 . en el presente caso, la revisión pretendida la obtiene la parte de la declaración del responsable del restaurante realizada ante los agentes actuantes, por lo que no solo es una declaración que carece del efecto revisorio pretendido, sino que ademas carece de la condición de prueba testifical por no realizarse a presencia judicial, lo que le niega la inmediación y la contradicción exigida para dicho medio probatorio. En todo caso, de dicha declaración no se obtiene la conclusión obtenida por la parte de que "Al menos había finalizado sus funciones media hora antes de la hora de la muerte", sino que dicha media hora es el tiempo transcurrido entre la finalización del trabajo y su declaración ante los Agentes actuantes.
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Igualmente se solicita una adición al hecho probado cuarto, para que quede redactado en los siguientes términos:
"El deceso del trabajador, según la Autopsia Oficial realizada por el Instituto de Medicina Legal de Málaga trae causa directa en "el bolo alimenticio situado en la entrada de la glotis que ha ocluido la vía respiratoria" (Folio 530), según sus conclusiones las muerte se produjo sobre las 02:00 hrs del 1 de enero de 2015.
Dichos hechos, son analizados por la Fiscalia de Málaga, concluyendo que "la muerte del trabajador no está relacionada con su actividad laboral" (Folio 525), en igual sentido se resuelve por Auto firme del Juzgado de Instrucción Nº. 2 de Fuengirola, Diligencias Previas 1/2013, puesto que "el fallecimiento del trabajador nada tiene que ver con su actividad laboral", decretando dicho Auto el archivo de la causa (Folio 523).
Finalmente, el mismo conteniéndose aprecia en el informe realizado por la Inspección de Trabajo y atestado...
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