ATS, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:1569A |
| Número de Recurso | 1146/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Bilbao/Bizkaia se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 1319/2013 seguido a instancia de D. Ángel Daniel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), FREMAP, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y MATERNIDAD ELÉCTRICOS Y MAQUINARIA S.L., sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 19 de enero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de marzo de 2016, se formalizó por la procuradora Dª Idoia Gutiérrez Aretxabaleta en nombre y representación de D. Ángel Daniel , con la dirección letrada de D. Santiago González Arias, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de cita y aportación de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 y 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 ).
El recurrente, nacido en 1946, fue declarado por resolución de 26 de noviembre de 1982 en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, lo que confirmó la sentencia firme de la magistratura de trabajo de Bizkaia de 10 de julio de 1984. En ella se argumentaba que las graves enfermedades que afectaban al actor se debían a una poliomielitis infantil y en modo alguno eran constitutivas de accidente de trabajo. La resolución del INSS de 23 de mayo de 2013 desestimó la pretensión de revisión de base reguladora y modificación de la contingencia por la de accidente de trabajo. Tanto en la instancia como en suplicación se han desestimado esas pretensiones, razonando concretamente la Sala respecto a la denunciada infracción de los arts. 43 y 143 Ley General de la Seguridad Social y 222 Ley de Enjuiciamiento Civil que «pretende, de manera inverosímil el recurrente, hacer una versión de lo acontecido en los años 60 reconocido en los 70 y 80, (...) olvidando no solo la figura de imposible reapertura de controversias que preconiza nuestro art. 222 en relación al 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también nuestra doctrina jurisprudencial.
»Es más, del mismo modo el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación al 143 del mismo texto, impiden entrar a conocer, (...) respecto de pretensiones o contingencias que se encuentran prescritas (5 años) y de las que no se nos permite enjuiciar a la vista de que existe la causa de extinción sobrevenida, cual es la jubilación del trabajador (...)».
El recurrente plantea cuatro puntos de contradicción relacionados con ese fundamento jurídico. Mediante el primero discute que la jubilación sea una causa de extinción sobrevenida que impida conocer sobre las pretensiones de la demanda -contingencia y base reguladora. Alega como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo Sala IV de 5 de noviembre de 2009 (rcud 3671/2008 ). En este caso el demandante, beneficiario de una pensión de jubilación desde el 1 de diciembre de 1992, había solicitado el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. La Sala IV confirma la sentencia de instancia que había reconocido el derecho, interpretando el art. 138.1 Ley General de la Seguridad Social en el sentido de que permite reconocer una incapacidad permanente siempre que la contingencia sea profesional, en coherencia con el art. 36.9 del Real Decreto 84/1996 y con el trato privilegiado que otorga el legislador a esas contingencias en el art. 125.3 Ley General de la Seguridad Social , así como en el art. 124.4 de la misma Ley al no exigir periodos previos de cotización para las prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.
La contradicción que se alega no puede apreciarse porque se trata de situaciones y controversias distintas. Los actores en ambos casos están jubilados pero en la sentencia recurrida el demandante tiene reconocida una pensión de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por sentencia firme en la que expresamente se descarta el origen profesional de la prestación; mientras que en la sentencia de contraste el actor, que padece silicosis y neumoconiosis, pretende ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. Las pretensiones por consiguiente tampoco son similares ni la normativa jurídica examinada por cada sentencia.
En segundo lugar el recurrente impugna la referencia de la sentencia recurrida a la imposible reapertura de controversias que establece el art. 222 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 400 de la misma Ley . La sentencia citada como contradictoria es del Tribunal Constitucional de 23 de octubre de 2006, nº 307/2006 , que estima el recurso de amparo por vulneración del principio de igualdad. Se trata de los pensionistas de invalidez permanente a los que el INSS les había reconocido la pensión computando con bases mínimas el periodo de invalidez provisional, con lo que resultaba una base reguladora inferior a la de los pensionistas que les calculó la pensión aplicando ya la teoría del paréntesis establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2000 . Es decir, según el Tribunal Constitucional, el INSS no puede excluir de la revisión a los pensionistas que obtuvieron el reconocimiento de la pensión mediante una resolución judicial, pues estando todos en idéntica situación el diferente tratamiento carece de una justificación objetiva y razonable.
La contradicción alegada tampoco puede apreciarse ni la tesis de la sentencia recurrida discrepa de la doctrina constitucional porque tanto los hechos, como las pretensiones, fundamentos y problemas planteados son distintos. Como se ha visto, el recurrente en casación para la unificación de doctrina pretende la revisión de la contingencia y la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida en el año 1984 por una sentencia que expresamente razonó sobre si el origen de la prestación era común o profesional, descartando de manera concluyente esta última contingencia (al parecer el demandante se refería a un accidente "in itinere"). En la sentencia de contraste se debate si vulnera el art. 14 Constitución Española la conducta del INSS revisando solo las pensiones de invalidez no impugnadas en vía judicial y dejando de revisar la base reguladora reconocida a los pensionistas que habían acudido a la jurisdicción social, todo ello tras una nueva doctrina jurisprudencial que permitió abrir un paréntesis en el periodo sin cotización.
Seguidamente se impugna en el recurso la afirmación de que las prestaciones y la contingencia están prescritas. La parte recurrente alega la sentencia de contraste del Tribunal Supremo Sala IV de 16 de enero de 2014 (rcud 254/2013 ), en la que se plantea si el derecho al incremento con la pensión de viudedad en un supuesto de orfandad absoluta tiene efectos económicos desde los tres meses anteriores a la solicitud o desde la fecha del hecho causante. La doctrina unificada por dicha sentencia es que la primera alternativa contiene la buena doctrina según dispone el art. 43.1 I Ley General de la Seguridad Social : "el plazo de retroacción de los efectos económicos del reconocimiento inicial se limita, en todo caso, (...) a los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud". La controversia derivaba de la reforma de dicho artículo contenida en la Ley 42/2006 y ser el hecho causante de la pensión anterior al 1 de enero de 2007, fecha de vigencia de la citada ley.
Como se ha dicho, el específico supuesto de la sentencia recurrida en la que se discuten dos aspectos jurídicos de una pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida por sentencia firme en el año 1984 no permite establecer identidad alguna con la sentencia de contraste en la que es objeto de debate la fecha de retroacción de efectos económicos del incremento de la pensión de orfandad con la pensión de viudedad, cuando se ha modificado la normativa después de causarse la pensión de orfandad. O, en términos de la providencia abriendo el trámite de inadmisión, la sentencia recurrida se pronuncia sobre la posibilidad de revisar la contingencia y la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente reconocida por sentencia firme dictada hace casi treinta años; mientras que la sentencia de contraste decide sobre la fecha de retroacción de los efectos económicos del incremento de la pensión de orfandad con la pensión de viudedad.
En la regulación del recurso de casación para la unificación de doctrina el legislador ha exigido que se acredite la contradicción con la sentencia que se recurre antes de pasar al análisis de la infracción que se denuncie, y así el art. 221.2 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene a imponer al recurrente la carga procesal consistente en la mención de esa sentencia para constancia y conocimiento de las partes y de la Sala. Por ello, quien recurre debe hacer esa cita tanto en el escrito de preparación como en el de interposición del recurso ( AATS de 14 de junio de 2005, R. 3224/04 , 16 de febrero de 2006, R. 1017/05 , 11 de octubre de 2006, R. 20/06 , 29 de enero de 2008, R. 1653/07 y 22 de marzo de 2012, R. 2553/11 , entre otros muchos).
El recurrente alega en último lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario porque no se ha citado al INSERSO, actualmente el departamento de Bienestar Social de la Diputación Foral de Bizkaia. Pero el motivo debe inadmitirse porque no se cita ni aporta sentencia alguna de contraste, incumpliendo así un requisito legal referido al presupuesto de este recurso como es la contradicción entre sentencias.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª Idoia Gutiérrez Aretxabaleta, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 19 de enero de 2016, en el recurso de suplicación número 2392/2015 , interpuesto por D. Ángel Daniel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao/Bizkaia de fecha 29 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 1319/2013 seguido a instancia de D. Ángel Daniel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MATERNIDAD ELÉCTRICOS Y MAQUINARIA S.L., sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
