ATS 236/2017, 19 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 25 de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 71/2015, dimanante del procedimiento abreviado 1169/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de Arrecife, por la que se condena a Luis Manuel y a Braulio, como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia, y con uso de embarcación, previsto en los artículos 368, 369.1º.5º y 370.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 1.630.378 euros, con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por mitades.

Contra la sentencia anteriormente citada, Luis Manuel y Braulio formulan recurso de casación.

Luis Manuel, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Eduardo Briganty Rodríguez, alega, como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por su parte, Braulio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia López Caballero alega, con primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368, 369.1º.5º y 370.3 del Código Penal.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo válida alguna. Denuncia la falta de valoración de las pruebas aportadas como las referentes a la pistola y los casquillos de fogueo y la denegación de la búsqueda y análisis de ADN en el pasamontañas encontrado, que habrían permitido verificar la intervención de otros sujetos distintos de él. Mantiene que la versión atendida por la Sala es irracional y se enfrenta a versiones alternativas más factibles. Reitera que, cuando fue detenido, no se le ocupó cantidad de droga alguna ni teléfonos móviles, GPS o documentación alguna, que le relacionase con el tráfico de drogas. Estima que es contrario a lógica recabar ayuda y colaboración de alguien, al que se ha conocido en un bar el día anterior, si se ha intervenido previamente en actividades relacionadas con el tráfico de drogas.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre).

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que los acusados Luis Manuel y Braulio, en hora no determinada, pero en todo caso entre las 6:30 y las 11:15 horas del día 8 de mayo de 2012, transportaron en la embarcación Dipol modelo 600-CP matricula .... ....-....-...., de 6 metros de eslora y propiedad del primero, un total de 21 fardos de hachís, de los que seis se hallaron en la playa de la Concha, en la isla de La Graciosa, ocho en el interior del barco que se encontraba encallado en ella y siete semienterrados en la arena, el 9 de mayo de 2012. En total, la cantidad intervenida ascendía a 529,92 kilos de hachís, de los que 424,72 kilogramos tenían una pureza del 13,03% en tetrahidrocannabinol, 75 kilogramos, una pureza del 13,3% y 29,5 kilogramos, una riqueza media del 20,7%.

   El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en las declaraciones del vigilante del Parque Natural de La Graciosa, Patricio., así como las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil y del agente de la Policía Local que realizaron las primeras indagaciones y el atestado. Frente a ello, la Sala subrayó que ambos acusados habían dado versiones exculpatorias totalmente divergentes y absolutamente increíbles.

   Así, el testigo Patricio. declaró, en el acto de la vista oral, que se encontró a Luis Manuel, cuando desarrollaba su labor de inspección por la isla; que Luis Manuel le dijo que estaba con un amigo suyo de Lanzarote pescando en la zona, cuando apareció un barco y sus ocupantes les secuestraron a su amigo y a él y les dejaron atados en la playa; que creía recordar que, concretamente, el acusado le dijo que había estado dos días de esa manera y que lo habían estado vigilando en la playa, precisando el testigo que tanto él como sus compañeros, vigilantes del Parque, pasan por esa zona todos los días y que era imposible, consecuentemente, que no le hubiesen visto, pues realizaban un recorrido completo de toda la isla a bicicleta o a pie; por ello, creía que la única manera de que no hubiese visto a una persona es que ésta se hubiese ocultado. También manifestó que encontró un barco encallado, con agua y chalecos salvavidas y unos fardos, que, posteriormente, se llevó la policía y que, pudo también apreciar unas pisadas en la arena, al cambiar la marea, y que cuando las siguió, le llevaron hasta otros fardos, que se encontraban escondidos debajo de unas aulagas.

   En segundo lugar, el agente de la Guardia Civil de número profesional NUM000 manifestó que fue él quien trasladó al acusado hasta el Hospital, pues tenía la cara roja y los brazos quemados; que Luis Manuel interpuso denuncia por secuestro y que el Grupo de Policía Judicial, cuando inspeccionó la embarcación, informó de la existencia de otros fardos semienterrados en la playa, así como del hallazgo de un pasamontañas. En igual sentido, declaró el agente NUM001, que manifestó haber acudido al lugar donde estaba encallado el barco y ver que se habían enterrado unos fardos, pero que la marea los habían dejado casi al descubierto. Manifestó que también se encontró un pasamontañas.

   El agente del mismo Cuerpo de número profesional NUM002 describió cómo era la droga incautada, en concreto, los 21 fardos de hachís, que presentaban una franja naranja y una inscripción, sin que se pudiesen obtener huellas dactilares por las características del material y por haberse encontrado el material al aire, y por lo tanto, expuesto a los rigores del clima.

   Igualmente, también tomó en consideración las declaraciones de los agentes NUM003 y NUM004, que realizaron una inspección ocular de la embarcación y que manifestaron que, al apreciar que la silicona que fijaba el puente de mando estaba retirada, procedieron a desatornillarlo, encontrando un doble fondo, en el que se hallaban otros fardos, aunque en su opinión podían haber cabido bastantes más. Negaron, así mismo, que el barco presentase impactos de bala.

   Por su parte, el agente de la Policía Local de La Graciosa de número profesional NUM005 relató que fue avisado por un vigilante del Parque Natural; que Luis Manuel tenía la cara y los brazos quemados y que daba versiones de los hechos incongruentes, hablando, en primer lugar, de que había sido abordado por tres personas y, otras veces, por dos, precisando en esta última vez que le acompañaba una persona de Famara, conocida como " Chipiron".

   Frente a lo anterior, el acusado siempre negó tener relación alguna con los fardos. Tanto Luis Manuel como el coacusado Braulio manifestaban haber ido juntos en el barco propiedad del primero en la mañana del 8 de mayo de 2012, y que Luis Manuel quería vender el barco y Braulio adquirirlo. A partir de ahí, la Sala de instancia destacaba que la versión de cada uno de ellos era totalmente distinta y discrepante. Luis Manuel sostenía que, cuando estaban pescando, se acercó una embarcación con dos encapuchados, que abrieron fuego contra su embarcación y que les retuvieron en la playa, con las manos atadas, pudiéndose escapar al día siguiente y que, entonces, fue cuando encontró al vigilante Patricio. Negó en todo momento tener cualquier relación con la droga intervenida y también manifestó que no era verdad que Braulio se lanzará al agua por la borda, sino que se quedó con las personas que les abordaron.

   Por su parte, Braulio, que coincidía con el coacusado Luis Manuel en que el día de los hechos habían quedado para ver el barco porque tenía intención de adquirirlo, manifestó que cuando estaban probándolo, Luis Manuel le dijo que tenía un doble fondo y que le daba el barco y diez mil euros, si le ayudaba a descargarlo en la zona de Alegranza y que no le dijo que tuviesen la droga ya a bordo, sino que iban a buscarla y que, entonces, se suscitó una discusión entre ellos, motivo por el cual él, Braulio, saltó al agua, amenazándole Luis Manuel. A continuación, nadó hasta la playa, alejada unos doscientos metros de la embarcación y se fue a coger el barco, que pasaba hasta Lanzarote.

   A partir de este material probatorio, la Sala estimó que existía base bastante para considerar enervada la presunción de inocencia a favor de ambos acusados. Estimaba que era un dato especialmente relevante que la droga se había encontrado en el barco propiedad de Luis Manuel, en lo que era un habitáculo especialmente adaptado para la ocasión, según resultaba de lo que habían dicho los agentes que realizaron la inspección ocular. Además, su versión de los hechos chocaba frontalmente con la que sostenía el coacusado, que negaba que hubiese habido terceras personas, que les hubieran asaltado. Refrendaba igualmente la declaración del coacusado Braulio, la ausencia de todo resto de los disparos que el acusado Luis Manuel sostenía que habían efectuado las personas que les abordaron. En la diligencia de inspección ocular, que fue, además, ratificada por los agentes que la llevaron a cabo, no constaba en modo alguno que se apreciasen señales de impactos de bala en la embarcación.

   De todo ello, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante y que había sido valorada con razonamientos que se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Las declaraciones de los agentes y la declaración del propio coacusado Braulio, corroborada por los datos objetivos de la ausencia de cualquier impacto en el barco y la existencia de un doble fondo, practicado ad hoc para esconder la sustancia, constituyen un sólido armazón convictivo para estimar que Luis Manuel conocía la existencia de la sustancia estupefaciente y que la transportaba voluntariamente cuando quedó encallado en la playa de La Concha en la isla de La Graciosa.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la ley de enjuiciamiento criminal.

   RECURSO DE Braulio

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia. Sostiene que, como ya hiciera ante la Policía y el Juez de Instrucción, acudió a comprar la embarcación a Luis Manuel por un precio de 5.000 euros y que, ya en alta mar, éste le informó que llevaban droga y que la iban a desembarcarla en la isla de La Graciosa, por lo que le ofreció 10.000 euros y la embarcación, si le ayudaba. Señala que Luis Manuel presentaba quemaduras de haberse expuesto al sol durante todo el día, cosa que no le ocurría a él, lo que interpreta como demostrativo de que no se encontraba presente en el desembarco de la droga. Asimismo, manifiesta que no se intervino ningún teléfono móvil y que cuando entregó el que tenía encima a la Guardia Civil, en él no existía número alguno con prefijo marroquí ni número alguno que correspondiese a un terminal de Luis Manuel. Afirma, también, que no fue visto por el vigilante del Parque Natural de la isla de La Graciosa ni por el agente de Policía Local, que intervino, ni por testigo alguno.

2. Como se ha señalado, Braulio y Luis Manuel daban versiones contradictorias de los hechos y simplemente estaban de acuerdo en que salieron juntos a navegar y en que Luis Manuel quería vender la embarcación y él comprarla. A partir de ahí, sus versiones divergían sustancialmente.

Frente a las evidencias objetivas que se han citado anteriormente y que, en definitiva, se reducían a la presencia del coacusado Braulio en la embarcación, que contenía su interior un número significativo de fardos de hachís, su versión de los hechos se desvelaba inconsistente. Resultaba inverosímil, en primer lugar, que, en las circunstancias descritas por él mismo, el coacusado Luis Manuel le hiciese un ofrecimiento, que le ponía en la tesitura de una posible denuncia. También contradecía a la lógica que, además, Braulio optase, entonces, por tirarse al agua a unos doscientos metros de la costa. Si a ello se unía, como hacía el Tribunal de instancia, la constancia de que cada uno de los fardos hallados tenía un peso superior a los veinticinco kilos, y que el barco se encontraba encallado en la arena con una parte de la carga en el exterior y otra aún dentro de la embarcación, era congruente llegar a la conclusión de que se necesitaba más de una persona para hacer la descarga de toda la sustancia y que, en determinado momento, al encallar la embarcación, se hizo imposible esa tarea y, por ello, Braulio optó por abandonar el lugar, lo que no podía hacer Luis Manuel, quien, por ser titular de la embarcación, aparecía ya de inicio relacionado con los hechos y para quien no era posible desvincularse, simplemente, del cargamento, marchándose de allí.

De cuanto se ha relatado, se desprende, igualmente, existencia de prueba de cargo bastante para estimar acreditado que el recurrente participaba en concierto con Luis Manuel en el transporte de la sustancia citada. Esta conclusión nace de una ponderación equilibrada y racional de los indicios existentes, frente a los cuales, la versión exculpatoria del acusado se desvela absurda. Las alegaciones de la parte recurrente no desmontan la solidez lógica de esos razonamientos. El que Braulio no presentase quemaduras, ni fuese visto por testigo alguno obtiene la fácil explicación, indicada antes, de que la alternativa más óptima era pensar que, en el momento en que el desembarco de la sustancia se frustró, cada uno de los acusados optó por la medida que se imponía como más conveniente, y que, en el caso de Braulio, no vinculado por la titularidad de la embarcación, era abandonar el lugar de los hechos, y desentenderse del barco y de la droga.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368, 369.1º.5º y 370 del Código Penal.

1. Aduce que no ha realizado, en momento alguno, actos de cultivo, elaboración o tráfico ni ha promovido o favorecido o facilitado el consumo de drogas y que, ni siquiera, las poseía con esos fines. Sostiene y reitera que no sabía que el barco contuviese droga.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014).

3. El relato de hechos probados, reseñado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución describe una conducta encajable en el artículo 368 del Código Penal. Los acusados Luis Manuel y Braulio, en concierto, realizaron una labor de transporte, a bordo de una embarcación DIPOL modelo 600-C.P., de 6 metros de eslora, de 21 fardos de hachís, con un peso total de 529,92 kilogramos de hachís, con la pureza en tetrahidrocannabinol señalada anteriormente. El artículo 368 del Código Penal sanciona todo acto de tráfico de sustancias estupefacientes o droga, causen o no daño grave a la salud pública, o cualquier acto de favorecimiento o facilitación a su consumo. Es evidente que la labor de transporte de la sustancia constituye una actividad esencial en la cadena de distribución de la sustancia y que es, por ello mismo, una conducta favorecedora de su consumo.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: