SJPI nº 44 356/2016, 11 de Septiembre de 2016, de Madrid
| Ponente | MARIA JOSE LORENA OCHOA VIZCAINO |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2016 |
| ECLI | ES:JPI:2016:652 |
| Número de Recurso | 494/2016 |
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 44 DE MADRID
C/ Capitán Haya, 66 , Planta 6 - 28020
Tfno: 914932857
Fax: 914932859
42020310
251658240
NIG: 28.079.00.2-2016/0084900
Procedimiento: Procedimiento Ordinario 494/2016
Demandante:: ASUFIN en defensa de sus asociados Dª Felicidad y D. Faustino
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
Demandado:: BANKINTER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 356/2016
En Madrid a once de septiembre de dos mil dieciséis.
Doña Lorena Ochoa Vizcaíno, Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia nº 44 de Madrid y su partido judicial, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 494/16, sobre nulidad contractual, promovidos por la Procuradora de los Tribunales Doña Sharon Rodríguez de Castro en nombre y representación de la entidad "Asociación de Usuarios Financieros" (Asufin) en defensa e interés de sus asociados Doña Felicidad y Don Faustino contra la entidad "Bankinter, S.A." representada por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses.
Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sharon Rodríguez de Castro en la representación que tiene acreditada, se formuló demanda de Juicio Ordinario, sobre nulidad contractual, contra la entidad demandada en el encabezamiento expresada, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado.
Admitida a trámite la demanda se acordó emplazar a la parte demandada, quien compareció y contestó en el plazo concedido al efecto, oponiéndose a la demanda con base en los hechos y razonamientos jurídicos que estimó oportunos.
Convocadas las partes a la audiencia previa prevenida en la Ley, la misma tuvo lugar en el día señalado, ratificando las partes sus respectivos escritos de demanda y contestación e interesado y acordado el recibimiento del pleito a prueba, propusieron las consideradas oportunas, admitiéndose las estimadas pertinentes.
Citadas las partes al Juicio prevenido en la Ley, el mismo se llevó a efecto el día señalado, practicándose las pruebas admitidas, con el resultado que obra en autos y formulando las partes sucintamente sus conclusiones respecto de las pruebas practicadas, quedando los autos conclusos para sentencia, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Ejercita la parte actora en el presente procedimiento una acción de nulidad contractual, con fundamento en los artículos1.261, 1.265, 1.1266 y 1.303 del CC, Ley7/98 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación, Directiva 2004/39/CE de 21 de abril del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados de instrumentos financieros 3 y siguientes del TRLGDCU 1/07 de 16 de noviembre, Ley 24/88 de 28 de julio reguladora del Mercado de Valores 24/88 de 28 de julio, en su redacción dada por la Ley 47/07 de 19 de diciembre y refundida por TR aprobado por RD Legislativo 4/15 de 23 de octubre, RD Legislativo 217/08 de 15 de febrero de régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, RD 629/93 de 3 de mayo de normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, Ley 26/88 de 29 de julio sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito y Ley 36/03 de 11 de noviembre de medidas de reforma económica, una acción de nulidad contractual, interesando que se declare la nulidad de la totalidad del clausulado multidivisa, incorporado en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por su abusividad, falta de claridad y de transparencia. Subsidiariamente solicita que se declare la nulidad por vicio del consentimiento del cliente, por falta de objeto contractual, por falta de causa contractual y por vulneración de normas imperativas y en ambos casos se condene a la eliminación de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto del presente procedimiento, del precitado clausulado multidivisa condenando a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión del clausulado multidivisa, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante, contabilizando el capital que efectivamente debía ser amortizado de haber sido amortizado en su divisa natural (euro) y aplicado el índice de referencia ordinario (Euribor) teniendo en cuenta también cualesquiera comisiones y gastos pagados.
Subsidiariamente por negligencia en el cumplimiento por la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión, conforme al artículo 1101 del CC, solicita que se condene al banco a indemnizar al cliente por los daños y perjuicios causados, que deben coincidir con el recálculo anterior, quedando el préstamo referenciado a euros y euríbor en el futuro.
Como fundamento de su pretensión alega que don Faustino tiene estudios de formación profesional 2 en electricidad y trabaja como administrador de sistemas informáticos y doña Felicidad es administrativa en una empresa. Nunca han realizado inversiones financieras, careciendo de conocimientos financieros tienen un perfil minorista y conservador y la condición legal de consumidor y usuario de servicios de inversión.
Doña Estrella, gestora de la oficina de Bankinter de la que eran clientes, les recomendó personalmente contratar una hipoteca multidivisa, insistiendo en el gran ahorro que suponía respecto a la hipoteca que tenían en ese momento suscrita con Caja Navarra, la cual cancelaron. Se adjunta comparativa euro-yen manuscrita por doña Estrella.
El 14 agosto 2008 se formalizó el préstamo hipotecario con cláusula multidivisa por importe de 16.581.170 yenes, equivalentes a 100.000 €. Como consta en el informe pericial que se adjunta en el mismo momento de la firma, la deuda se incrementó en 2.798,2015€ por aplicación del cambio comprador/vendedor.
El funcionamiento de la hipoteca multidivisa se presentó como un simple préstamo hipotecario en que el cliente pagaría menos intereses, al estar referenciado al Libor, que en esa época rondaba el 1%, mientras que el euríbor había alcanzado las cimas más altas de su historia, llegando a estar en un 5%. Confiaba el cliente EN las recomendaciones del banco y aceptó contratar el producto, pero no podía sospechar que no era conveniente para su perfil minorista de carácter conservador.
El banco no explicó la verdadera naturaleza jurídica y financiera del producto, ni sus riesgos y características. Tampoco se recabó información personalizada de la experiencia, conocimientos objetivos de la inversión del cliente, ni se explicó cómo funcionaba el derivado del préstamo, ni se realizaron simulaciones sobre su funcionamiento. No informó el banco de que la fluctuación de la moneda podría conllevar que a pesar de pagar mensualmente las cuotas, el capital no sólo no se redujera con el paso del tiempo y el pago de las cuotas, sino que aumentara. Además en el momento en que se contrató la operación era totalmente desaconsejado hacerlo. De haber conocido los riesgos no hubiera contratado el cliente el producto.
Tras multitud de quejas a principios de 2012 el cliente abrió una cuenta en yenes siguiendo la recomendación del banco y en agosto de 2012, desesperado, decidió cambiar la moneda a euros, si bien como consta en el informe pericial que se aporta, el cambio de divisa ha supuesto perjuicio adicional al cliente por valor de 28.112, 81 €, respecto de haber continuado con la divisa inicial.
En este contexto el 7 marzo 2016 se presentó una reclamación al servicio de atención al cliente del banco, que no fue respondida.
La pérdida económica producida por la suscripción de la hipoteca multidivisa hasta el 14 febrero 2016, se estima en 61.782,98 € respecto del préstamo que se habría devengado en euros, pérdida que se desglosa en un mayor importe de cuotas pagadas (27.581 ,75 €) y en un menor capital amortizado (34.201,25 €).
No se informa al cliente de que la evolución de la divisa y fluctuación de la moneda afecte también al capital adeudado, llegando a darse el caso, como ha sucedido, de que pasados los años éste en vez de reducirse pueda llegar a estar por encima de la deuda inicial. La operación además de compleja por contar con un derivado implícito, conlleva un elevado apalancamiento, ya que se somete al cliente a un riesgo de cientos de miles de euros, cuando su patrimonio es cercano a cero, pues el valor del inmueble se ve contrarrestado por el del préstamo hipotecario. Además el banco incurrido en un claro conflicto de interés por recomendar la hipoteca en el momento en que todos los operadores del mercado eran conscientes de la perspectiva negativa del euro frente al yen. La hipoteca multidivisa no es neutra para el banco ya que se provisiona de dicha divisa ante las expectativas de su inminente apreciación, obteniendo un beneficio directamente proporcional a la pérdida del cliente. Hay que tener en cuenta que no estamos ante un préstamo en divisa, sino ante una hipoteca multidivisa en que el importe de la cuota a pagar por el cliente se referencia a la evolución de un derivado financiero, en este caso una divisa concreta, creándose una ficción en la que en realidad, no llega a producirse ningún intercambio de divisas.
Es por ello que se insta la nulidad por las cinco causas que se alegan y subsidiariamente una indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento por la parte demandada de sus obligaciones.
A tal pretensión se ha opuesto la parte demandada alegando en primer lugar que el producto contratado no es un producto de inversión o derivado, sin un préstamo hipotecario formalizado en divisa extranjera. No es aplicable la normativa Mifid, pese a que el Tribunal Supremo en sentencia de 30 junio 2015 lo consideró un producto financiero derivado, pues la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 3...
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