ATS, 22 de Febrero de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:1037A |
| Número de Recurso | 251/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Fidel y D.ª Santiaga presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 6 de noviembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 365/2014 , en el juicio ordinario n.º 549/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Avilés.
Mediante diligencia de ordenación de 20 de enero de 2015 se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Mediante escrito presentado el 28 de enero de 2015, el procurador D. Manuel Álvarez-Buylla y Ballesteros se personaba en nombre y representación de D. Fidel y D.ª Santiaga , como recurrente. Por escrito presentado el 30 de enero de 2015, la procuradora D.ª Cristina Fernández-Sanz Álvarez se personaba en nombre y representación de D. Jaime y D.ª Agueda , como recurrida.
Por providencia de 11 de enero de 2017 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos.
Mediante escrito de 31 de enero de 2017, la representación de los recurridos solicitaba la inadmisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal. La representación de los recurrentes mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2017, interesaba la admisión de los recursos.
Los recurrentes han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
Se interpone recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal por los demandados, apelados en la instancia y hoy recurrentes, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario, en el que se ejercita por los actores acción de recobrar la posesión sobre un camino de servicio común, seguido por cuantía indeterminada por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El recurso de casación se formula al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , se desarrolla en dos motivos. En el primero, se alega la infracción del art. 1.1 y 1.3 del CC en relación con la posibilidad de aplicar la serventía como institución jurídica de creación consuetudinaria como resulta de las sentencias de esta Sala de 10/07/1985 y 14/05/1993 , en el ámbito de las Comunidades sujetas al derecho civil común, en las que la vigencia de dicha institución no está reconocida con carácter general.
Los recurrentes citan la doctrina seguida por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que mantiene que no es aplicable la serventía en comunidades carentes de derecho civil propio o foral, sentencias de 13/02/2001 , y 27/09/2002 , declaran que la serventía es un concepto desconocido que constituye una situación de hecho, es una mera situación de paso tolerado completamente diferente del alcance que tiene la institución jurídica de la serventía en los términos reconocidos por la sentencia de esta Sala de 10/07/1985 . En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2.ª, en la sentencia de 15/07/2005 , la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3.ª, en la sentencia de 19/03/2004 en cuanto declaran la imposibilidad de aplicación de esta institución fuera de las comunidades en que tiene arraigo.
Frente a esta posición los recurrentes citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5.ª, de fecha 6/11/2014 , 27/06/2014 y 30/07/2013 , que admiten la existencia de serventía y entienden aplicable esta institución en cualquier lugar de España.
Formulado en estos términos el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 481.1 LEC , de falta de justificación del interés casacional que se invoca, porque en relación con el problema jurídico planteado la Sala se ha pronunciado recientemente en la sentencia n.º 466/2016, de 7 de julio, rec. n.º 1729/2014 : «...Efectivamente cabe apreciar una doctrina contraria entre la mantenida por estas sentencias y la sostenida por la que se recurre, pero esta contradicción es más aparente que real ya que unas y otra coinciden en afirmar que puede constituirse el derecho por acuerdo de las partes -como es lógico- y lo único que hace la sentencia impugnada -lo que en realidad ha posibilitado este recurso- es afirmar tajantemente que no se trata de una institución aplicable en derecho común; afirmación que ha de ser entendida en el sentido de que no se trata de una institución consuetudinaria de derecho común y que, además, puede calificarse tal afirmación como intrascendente para la resolución del caso puesto que -a continuación- la propia sentencia se aplica a razonar ampliamente sobre la inexistencia de la situación propia de la «serventía« en el supuesto enjuiciado, lo que obligaba a centrar el recurso de casación en la contradicción de tales consideraciones y no exclusivamente sobre si la «serventía» puede ser considerada o no como institución propia del derecho común...».
En el presente caso, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la Sala, pues el fundamento para estimar la pretensión de los demandantes lo constituye el acuerdo vecinal de 1 de marzo de 2001, en el que se recoge la existencia de un camino de servicio de fincas privado y en el referido documento se acordó que el paso lo seria para el servicio de las fincas de todos los que suscribieron el documento en cuestión entre los que se hallan los actores, y los propios demandados han reconocido haber variado el primitivo cierre, lo que lleva a concluir que el nuevo cierre ha menoscabo el paso reduciendo su primitiva anchura, afectando al derecho de los actores dimanante de la referida serventía.
En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1.6 CC por vulneración de la doctrina jurisprudencial que recogen las sentencias de esta Sala de 10/07/1985 y 14/05/1993 . Los recurrentes plantean que el instituto de la serventía supone un efectivo derecho de uso y disfrute de posesión en común de un camino que según la doctrina de la Sala queda referida a los colindantes, y en el presente caso la finca de los actores no colinda con el camino objeto de litigio, como queda acreditado con la prueba documental que ha sido aportada con la demanda y la contestación.
Formulado en estos términos el motivo no puede ser admitido, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3º LEC en relación con el art. 483.2.3º LEC , por cuanto la jurisprudencia que se invoca solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión parcial de los hechos que la Audiencia ha considerado probados, en concreto, la sentencia recurrida declara que en el referido acuerdo vecinal de 1 de marzo de 2001, se habla de la existencia de un camino de servicio, y del que se desprende que el camino se constituyó sobre terrenos de propiedad particular entre los que se hallaban los actores y que el paso lo sería para el servicio de las fincas de todos los que suscribieron el documento en cuestión.
En definitiva, lo que plantean es una cuestión de prueba, impropia del recurso de casación, el cual no abre una tercera instancia, pues no permite discutir la valoración de aquella efectuada por el Tribunal de apelación, sino que cumple la función de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la reconstruida por la parte recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados, -STSS 797/2011, de 18 de noviembre , 532/2008, de 18 de julio , 142/2010, de 22 de marzo , y 153/2.010, de 16 de marzo -.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que la viabilidad de este recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
En atención a los fundamentos expuestos, no pueden acogerse las alegaciones que formulan los recurrentes para la admisión de sus recursos, en el escrito presentado ante esta Sala el 1 de febrero de 2017, por las siguientes razones: (i) no existe la referida notoriedad de la jurisprudencia contradictoria en relación con el ámbito al que puede extenderse la institución de la serventía, ya que la Sala se ha pronunciado recientemente en la sentencia n.º 466/2016, de 7 de julio, rec. n.º 1729/2014 , en la que se sostiene que: «...siendo cierto que no existe en nuestro derecho común como institución consuetudinaria, nada impide que los interesados en determinados supuestos puedan constituir expresa o tácitamente dicho derecho...», y en éstos términos la sentencia recurrida concluye que no ofrece dudas a la vista del acuerdo vecinal la existencia del camino, que se califica de serventía, por ello, resulta inexistente el alegado interés casacional; (ii) no se desvirtúa, con las alegaciones efectuadas, la causa de inadmisión que concurre con relación al segundo motivo del recurso de casación, ya que se formula partiendo de otros hechos, en concreto, para los recurrentes no existe ningún documento ni acuerdo que acredite la constitución de la serventía, y no se puede extender el derecho de uso a los demandantes ya que su finca no es colindante con el camino objeto de litigio, premisas que la Audiencia no reconoce ya que concluye que del documento que recoge el referido acuerdo vecinal se desprende que todos los suscribieron entre los que se encuentran los actores, y acordaron reconocer la existencia del camino y que lo utilizarían para acceder a las fincas de los comparecientes.
En definitiva, el interés casacional alegado resulta inexistente, pues se omiten los hechos que se consideran probados, y el recurso tiene como fundamento hechos distintos a los declarados probados por la Audiencia.
En consecuencia, no se aprecia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de que denuncian los recurrente por la inadmisión de sus recursos, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ). Además, el criterio ahora aplicado ha sido expresamente refrendado por el Tribunal Constitucional, pues en el ATC 300/2014, de 15 de diciembre (recurso de amparo 2875/2014 ), ha dicho que la interpretación de la legislación procesal efectuada por esta Sala para inadmitir en estos casos el recurso extraordinario " está motivada en razones de evolución normativa y de configuración del sistema de revisión jurisdiccional, y entra dentro de las facultades que corresponden al Tribunal Supremo la determinación de los requisitos de acceso a la casación ", por lo que " la queja del demandante, por ello, se revela como una mera discrepancia con la interpretación de la legalidad ordinaria efectuada por el órgano judicial, olvidando que dicha disconformidad con la motivación en la interpretación de la legalidad no da lugar al amparo constitucional, si tal interpretación no incide en perjuicio de un derecho fundamental ( STC 26/1990, de 19 de febrero , FJ 8). ".
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC , y presentado escrito de alegaciones por los recurridos, procede hacer expresa imposición de las costas a los recurrentes.
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) Inadmitir el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal interpuestos por D. Fidel y D.ª Santiaga , contra la sentencia dictada, el 6 de noviembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 365/2014 , en el juicio ordinario n.º 549/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Avilés.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a los recurrentes, que perderán el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
