SAP Barcelona 397/2016, 14 de Diciembre de 2016
| Ponente | RAMON VIDAL CAROU |
| ECLI | ES:APB:2016:11537 |
| Número de Recurso | 169/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 397/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 169/15
JPI Núm. VEINTIDOS de Barcelona
Autos núm. 939/13 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Marta FONT MARQUINA
Ramón VIDAL CAROU
S E N T E N C I A Núm. 397/2016
En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos núm. 939/13 de Juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTIDOS de Barcelona, a instancias de Leocadia contra CATALUNYA BANC, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de noviembre de 2014 por la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Doña Leocadia contra Catalunya Banc, S.A. y declaro la nulidad radical por ausencia de consentimiento en la suscripción de la orden de compra de la deuda subordinada de 02.08.02 y de 24.09.08 por importe de 22.838,38 euros, así como el contrato de custodia y administración de valores y todos los derivados posteriormente de los mismos y CONDENO a la misma a pagar a la actora la suma de 14.518,09 euros (tras haberle sido ingresado el importe de 8.320,29 euros), más los intereses legales devengados por esa cantidad desde las fechas respectivas de suscripción de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución y aminorando esas cantidades con los intereses recibidos por la demandante en virtud del mismo, en su caso si los hubo, con sus intereses legales y en cuanto a la obligación de restitución del demandante, se limitará a la restitución de los rendimientos obtenidos por las sumas entregadas, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia sin sujeción al límite del 394.3 LEC por la manifiesta temeridad en la oposición."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan
Antecedentes y objeto del recurso.
Por la parte demandante antes reseñada, que había invertido la cantidad de 22.838,38 euros en Obligaciones de 'Deuda Subordinada', se presentó demanda para interesar, de manera principal, la nulidad de las órdenes de compra suscritas por su difunta madre alegando para ello la existencia de un error vicio en el consentimiento prestado pues siendo una inversora minorista, sin estudios, puso sus ahorros en dicho producto creyendo que era un deposito ya que los empleados del banco no le informaron de sus verdaderas características, interesando que fuera condenada la parte demandada al pago de 14.518,09 euros que era la cantidad a la que ascendían las pérdidas sufridas tras la operación de canje decidida por el FROB en el mes de julio del 2013
La sentencia de primera instancia, tras rechazar la caducidad excepcionada y considerar que el banco demandado no acreditaba haber observado a la hora de comercializar el producto de autos las obligaciones informativas que la LMV y la normativa MiFID imponen a las entidades que prestan servicios de inversión, y descartar que la operación de canje diseñada por el FROB supusiera una confirmación tácita del contrato, estimó en su integridad la demanda presentada y condenó a las partes restituirse recíprocamente las prestaciones objeto del contrato.
La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para denunciar (i) la incongruencia cualitativa de la sentencia; e impugnar (ii) la naturaleza del contrato que unía a las partes;
(iii) la carga de la prueba de la información facilitada; (iv) la caducidad de la acción; (v) la confirmación del contrato; y (vi) la condena en costas
Las Obligaciones de deuda subordinada
Las cinco (5) Obligaciones de 'Deuda Subordinada' objeto de este procedimiento corresponden todas a la 'Primera Emisión' que, con el informe favorable del Banco de España, realizó la 'Caixa de Catalunya' el 25 de junio de 1992 al amparo de la normativa entonces vigente, en especial la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real decreto 1370/85 de 1 de agosto sobre recursos propios de las entidades de depósito. Estos títulos tenían un valor nominal de 100.000 pesetas, rendían un cupón mensual a un interés fijo del 11,50% el primer año y variable referenciado al 'Tipo pasivo' de la CECA los restantes años, y aunque la emisión era perpetua estaba prevista su amortización facultativa 'a la par'.
Y antes de abordar los motivos de impugnación planteados por CATALUNYA BANC SA, conviene recordar que la deuda subordinada es un producto de renta fija a largo plazo, emitida habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades que suelen contar con una elevada rentabilidad pero condicionada a la existencia de beneficios, que se considera un producto de alto riesgo pues, a diferencia de los depósitos a plazo que cuentan con la garantía del Estado a través del 'Fondo de Garantía de Depósitos', aquélla solo se encuentra garantizada por la entidad que la emite, con la agravante de que al contabilizarse legalmente como recursos propios, su reembolso únicamente tiene lugar una vez satisfechas las demás deudas ordinarias, de ahí su denominación de subordinada, es decir, en caso de insolvencia de la entidad emisora, van detrás de todos los acreedores comunes y solo por delante de los preferentistas y accionistas.
De otra parte, la 'deuda subordinada' no debe confundirse con las llamadas 'participaciones preferentes' pues éstas son valores que confieren una participación en el capital de una sociedad sin otorgar derechos políticos a sus titulares (derecho a voto) y sí solo económicos (dividendos), y por tal razón se consideran valores representativos del capital social de la entidad emisora.
Ahora bien, ambos productos son considerados por el Banco de España (BdE) 'instrumentos híbridos de capital' por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos como luego se verá.
Pues bien, tras esta sucinta exposición de las Obligaciones de Deuda Subordinada, lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que la 'deuda subordinada' es un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.
Y la segunda, que la mayoría de los títulos de autos fueron adquiridos en el año 2008 cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID) la cual fue traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007).
En consecuencia, a la demandante debe serle reconocida la condición de 'inversor minorista', sin que se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa dicha normativa, se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no...
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