SAP Barcelona 386/2016, 1 de Diciembre de 2016
| Ponente | RAMON VIDAL CAROU |
| ECLI | ES:APB:2016:11518 |
| Número de Recurso | 225/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 386/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 225/15
JPI Núm. TRES de Santa Coloma
Autos núm. 791/13 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Marta FONT MARQUINA
Magistrados:
Ramón VIDAL CAROU
Esteve Hosta i Soldevila
S E N T E N C I A Núm. 386/2016
En la ciudad de Barcelona, a 1 diciembre de 2016
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección CATORCE de esta Audiencia Provincial, los presentes autos núm. 791/13 de Juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de primera Instancia Núm. TRES de Santa Coloma de Gramanet, a instancias de Debora, representada por el procurador Carlos Arregui Rodes, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador Ignacio de Anzizu Pigem, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de noviembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Debora, representada por el procurador D. Carlos Arregui Rodes y defendidos por letrado D. Pablo Barroso Reyes, contra Catalunya Banc, S.A. representada por procurador Dª Magdalena Navarro Bonavila y asistida de letrado D. Ignasi Fernández de Senespleda, debo declarar y declaro, haber lugar a la misma y:
-
- Declaro la nulidad del contrato de adquisición de compra de participaciones preferentes de fecha 1 de septiembre de 2005 (participaciones serie B) por importe de 6.000 euros, en fecha 8 de junio de 2009 por importe de 6.000 euros y de fecha 9 de junio de 2010 por importe de 15.000 euros (participaciones serie
A), siendo un total de 27.000 euros, respecto de las que fueron vendidas por importe de 8.987,10 euros, lo que supone un importe total de 18.012,9 euros, así como de los contratos anexos a las mismas de depósito y administración de valores y su canje por acciones de Catalunya Bank, S.A. 2.- Debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a la actora, la cantidad de 18.012,9 euros con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de los contratos declarados nulos, hasta el momento de la restitución- según fundamento de derecho sexto-, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción.
-
- Hacer expresa imposición de costas a la parte demandada".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.
Antecedentes y objeto del recurso.
Por la parte demandante se presentó demanda para interesar la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes que suscribió los días 1 de septiembre de 2005 (6 títulos), 8 de junio de 2009 (6 títulos) y 9 de junio de 2010 (15 títulos) alegando para ello un error en el consentimiento prestado, contestándose por la entidad de crédito demandada que la acción se encontraba caducada; que la parte actuaba de forma contradictoria; que había cumplido con las obligaciones propias de la relación de mandato que les unía y que no estaba acreditado el vicio en el consentimiento alegado.
La sentencia de primera instancia, tras rechazar que la acción de anulabilidad ejercitada estuviera caducada, estimó en su integridad la demanda presentada al considerar que el consentimiento prestado por los actores estaba viciado por el error al no haberle sido proporcionada una información correcta acerca de la naturaleza y riesgos de dicho producto financiero, sin que tampoco la operación de canje de los títulos diseñada por el FROB pudiera entenderse que había extinguido la acción ejercitada, condenando a la entidad de crédito demandada al pago de 18.012 euros con más sus intereses legales desde la fecha de suscripción de las órdenes, con deducción de las cantidades percibidas por los actores con más también sus correspondientes intereses legales desde su percepción.
La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada quien, tras disertar sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y el contrato de compraventa sobre el que se proyectaba el referido vicio del consentimiento, la impugna en atención a (i) la extinción de la acción por los propios actos de la parte demandante; (ii) la acreditación del vicio del consentimiento y la carga de su prueba;
(iii) la caducidad de la acción y, por último, (iv) las costas y los intereses legales
Las Participaciones preferentes
Las participaciones preferentes vienen considerándose un "híbrido financiero" por cuanto combina caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 )
Y lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que las 'participaciones preferentes' son un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo. Y la segunda, que los títulos de autos fueron en su gran mayoría adquiridos cuando se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), la cual fue traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia, la demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ( art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley, se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan). Y lo que interesa ahora destacar es que dichas participaciones preferentes son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.h), que puede calificarse de 'complejo ' ( art. 79.bis.8.a a sensu contrario), y por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las restantes normas que puedan complementarla como ocurre con el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
Ahora bien, ante la circunstancia acreditada de que algunos de los títulos fueron adquiridos antes de la entrada en vigor de dicha normativa MiFID, resulta obligado precisar que ello no significa que estas obligaciones informativas fueran menores pues el legislador...
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