STSJ Comunidad Valenciana 673/2009, 27 de Abril de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2009 |
| Número de resolución | 673/2009 |
SENTENCIA NUM. 673/09
En la ciudad de Valencia, a 27 de abril de 2009.
Visto por la Sección Tercera BIS de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS y don FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 1005/08, interpuesto por el Procurador DOÑA MARIA TERESA GAVILA GUARDIOLA, en nombre y representación de TORRESCAMARA Y CIA DE OBRAS S.A. y asistido por el Letrado DON PEDRO PICAZO, contra la desestimación presunta de la reclamación de intereses formulada el 14.6.07 por importe de 118.053,05 # debidos por el abono tardío de las certificaciones ordinarias, liquidación y revisión de precios de las obras "Hospital de día Médico Quirúrgico de la Marina Baixa, Villajoyosa", en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.
El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.
No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
Se señaló para votación y fallo el día 21.4.9.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTACION JURIDICA
Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el acto administrativo citado sobre la base de que el 16.12.02 la actora suscribió contrato con la Generalidad Valenciana para laconstrucción del "Hospital de día Médico Quirúrgico de la Marina Baixa, Villajoyosa" que se fue ejecutanto y abonando la Administración las correspondientes certificaciones de obra si bien transcurrido el plazo de sesenta dias e incurriendo en la obligación de abonar intereses según el art. 99.4 del RDLe 2/2000 por importe total de 118.053,05 #, según la liquidación que adjunta y de la que resalta, la inclusión del Impuesto sobre el valor añadido; la estimación de que el importe de la revisión debió ser satisfecha a la liquidación del contrato; el tipo de interés incrementado en siete puntos en los devengados a partir del 31.12.04 (subsidiarimante, los intereses del 99.4 citado) y la reclamación de intereses de dicha cantidad.
La Administración demandada se opone en base a la incorrección de la liquidación practicada de contrario, impugnando el dies ad quem que contempla, la incusión del IVA, la aplicación de los intereses privilegiados y la aplicación del anatocismo.
A la vista del planteamiento de la litis, respecto a la cuestión de la inclusión o no del impuesto sobre el valor añadido los criterios mantenidos por la Sala tienen su exponente en la sentencia de once de marzo de 2009, en el recurso contencioso-administrativo número 757/2007 , que parte de la base de la normativa establecida en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuyo artículo 75 , que regula el devengo del impuesto, establece en el apartado Uno. 2º bis que "Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las Administraciones públicas, en el momento de su recepción, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ".
Por su parte, el apartado Dos del propio artículo señala que "No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos".
Y señala la citada sentencia "El sentido que ha de concederse al apartado Dos es el de adelantar la época temporal que, de forma genérica (cuando se produce la recepción de tal actividad constructiva), fija el apartado Uno para las ejecuciones de obra contratadas por los Entes de Derecho público siempre que el Ente contratante efectúe algún/os abono/s parciales durante la ejecución del vínculo, antes de la recepción de la obra. En este supuesto, el devengo del tributo varía, coincidiendo con el momento en que se produzca el cobro parcial: "... que originen pagos anticipados anteriores al hecho imponible"
Pero el supuesto litigioso abierto en el proceso ... - supuesto que dispone de una idéntica trabazón fáctica a aquéllos que dieron lugar a las sentencias que citan las partes del conflicto - es disímil al previsto por el legislador estatal.
Aquí concurre un pago tardío del principal correspondiente a las certificaciones parciales y este pago se produce en un momento posterior a aquél que, in genere, fija la normativa aplicable a los efectos de determinar la fecha de devengo del IVA:
"... en el momento de su recepción":
Así..., resulta que mientras el acta de recepción de las obras... se produjo el 14 de febrero de 2005 ... fijándose el periodo de nacimiento de la obligación de pago de la última certificación, final de obra, a los cuatro meses de esta fecha: 14 junio 2005 - como, de común acuerdo, mantienen los litigantes... las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª se pagaron en las siguientes fechas:
- 15 julio 2005 (1ª); - 12 noviembre 2005 (2ª y 3ª).
La falta de sintonía que media entre devengo del IVA versus pago del principal de las certificaciones de obra 1ª, 2ª y 3ª ha causado un perjuicio a la parte actora, por deber satisfacer un tributo - dado su carácter de sujeto pasivo del mismo - en el mes de febrero de 2005, no recibiendo el abono de la cuota tributaria correspondiente hasta un momento posterior a aquél que, de conformidad con lo establecido por la normativa aplicable en materia de contratos públicos, fija el ordenamiento jurídico. Este momento es, en la controversia, el 14 de junio de 2005, a los cuatro meses de la recepción.
d.- En función de lo expuesto hasta ahora, el tribunal establece que Dragados S.A. cuenta con el derecho a que la base liquidable que ha de fijar la Comunidad Autónoma con el objeto de calcular los intereses de demora relativos a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª incluya el Impuesto sobre el Valor Añadido a partir del día 14 junio 2005, y hasta el momento final en que se produjo el pago de cada una de estas trescertificaciones.
En el periodo anterior, esa base liquidable no ha de incluir el IVA."
Siendo estos los criterios que la parte demandante ha aplicado en su liquidación, procede estimar la demanda en cuanto a este extremo, desestimando la oposición formulada por la Administración.
Por lo que se refiere a la cuestión relativa al dies ad quem, esta Sala, en sentencia 1406/08 de 12 de diciembre, recaída en recurso Contencioso-Administrativo 4118/06 ha establecido que:
"...En numerosas ocasiones este Tribunal ha desestimado alegaciones como la formulada afirmando:
"En cuanto a la segunda cuestión litigiosa, asimismo hay que dar la razón a la Generalitat. Hay que tomar como base el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalidad Valenciana (Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 ), conforme al cual se producen efectos liberatorios y, por tanto, no se devengan intereses, desde la recepción de la orden de pago por transferencia de la Entidad Financiera a la que se ordene su realización, es decir, no se toma como fecha la de recepción de la transferencia electrónica por parte del acreedor, en este caso contratista demandante, sino desde la fecha en que se produzca la orden de recepción de pago de la transferencia de la entidad financiera. En este sentido, la Sala entiende que, al tratarse de una norma con rango de Ley sobre la que no se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, debe partir de la misma y dar como conclusión que, en el pago de certificaciones en el contrato de obras, se devengan intereses desde el día siguiente en que termina el plazo de dos meses desde la emisión de las mismas (si coinciden con la entrega), hasta el día de la recepción de la orden de pago por transferencia de la entidad financiera a la que se ordena su realización."
Ahora bien, se trata de una cuestión respecto de la que este Tribunal no puede eludir la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Primera), de 3 de abril de 2008 , en el asunto C 306/06, que resuelve la cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea, por el Oberlandesgericht Köln (Alemania) en el procedimiento entre 01051 Telecom GmbH y Deutsche Telekom AG en relación con el pago de intereses de demora reclamados por un supuesto retraso en el pago de facturas.
Y es que la cuestión ahí debatida guardaba clara identidad para el caso mencionado. La cuestión prejudicial tenía por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/35 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000 , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (DO L 200, p. 35; en lo sucesivo, «Directiva 2000/35 »), que tiene por objeto armonizar determinados aspectos de...
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