ATS 1737/2009, 16 de Julio de 2009

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 38/2008, dimanante de Sumario 5/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2008, en la que se condenó "a Pio , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, y de un delito de robo de uso de vehículo a motor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para el primero de ellos de dieciséis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y para el segundo de los delitos la pena de nueve meses de multa con cuota diaria de 6 #, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales, con inclusión de las causadas por la acusación particular, y a que indemnice a los herederos de Jose Ignacio en 200.000 #, más intereses del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.".

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Pio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 2 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la Constitución. 3) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139.1 del Código Penal. 4 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 244.1 y 2 del Código Penal. 5 ) Vulneración del derecho a la tutela judicial y efectiva por falta de motivación de la pena impuesta por infracción del art. 120.3 CE .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. El recurrente considera que las pruebas practicadas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido en cuanto a la autoría de los hechos enjuiciados. En particular y resumidamente sostiene que los testigos que depusieron en el plenario, lo único que han podido concretar es que la víctima, Jose Ignacio , estuvo en el bar tomando una consumición con una persona extranjera. Añade que las pruebas de cargo esenciales fueron dos declaraciones sumariales no practicadas en el plenario, no siendo válidas como tales, al no haberse agotado las gestiones necesarias para su localización y aun así sus manifestaciones fueron contradictorias. Las muestras analíticas de la sangre encontrada no gozan de una probabilidad de acierto del 100%.

2. Conforme a extensa jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencias de 11 de mayo de 2001 y de 18

   de abril de 2002 , por todas - la prueba indiciaria posee suficiente valor probatorio, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

   1. - De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2. - Desde el punto de vista material: a) Que los indicios estén plenamente acreditados, que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria, plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, interrelacionados, cuando sean varios, y que sean concomitantes el hecho que se trate de probar, y b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: Que sea razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»

   En esta vía impugnatoria la Sala de casación debe comprobar si la inferencia o deducción realizada por el órgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, de las que razonablemente y según máximas de experiencia permitían alcanzar la conclusión que la sentencia refleja.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". La sentencia de instancia comienza diciendo que no existen pruebas directas de que el acusado sea el autor de la muerte del Sr. Jose Ignacio , ni del uso de su vehículo habiendo sustraído previamente sus llaves. No obstante, se exponen una serie de indicios que permiten deducir, a juicio de la Audiencia Provincial de instancia, que el acusado es el autor de los hechos enjuiciados, y que son los siguientes: 1º) Declaraciones policiales y en fase de instrucción de Marcos , quien denunció los presentes hechos ante la policía, amigo del acusado, manifestando que el acusado le llamó para beber juntos, que llevaba una furgoneta blanca y le dijo que se la había dejado su jefe, que no funcionaba bien y que si podía arreglársela, por lo que el testigo se extrañó, porque pudo comprobar que funcionaba correctamente, añadiendo el testigo que lo debió hacer para que hubiera también huellas de él en el vehículo. Estuvo con el acusado bebiendo, haciéndose varias fotos -y que obran en las actuaciones-, que se acercó a la furgoneta que llevaba el acusado para ayudarle a coger más bebidas y seguir así bebiendo, que el acusado intentó cerrar rápidamente la puerta y vio un cuerpo desnudo cubierto con palets de madera. Le pregunto qué era y aquél, en vez de darle explicación alguna, se marchó con la furgoneta, subiendo el amigo a la casa donde estaban bebiendo, las bebidas que habían sacado de la furgoneta. Posteriormente, cuando logró contactar de nuevo con el acusado, le explicó que lo que había visto era un maniquí. Sobre la validez de estas declaraciones, nos pronunciaremos en el siguiente razonamiento jurídico, al versar exclusivamente sobre esta cuestión. 2) En la furgoneta de la víctima, donde se encontró el cadáver, se hallaron muestras de sangre, perteneciendo algunas de ellas al acusado, así como una servilleta con la inscripción de Pio , el nombre del acusado, y su nº de teléfono y una factura del bar "Robert y Bea". Esa furgoneta de la víctima fue conducida ese día por el acusado, conforme a la testifical del amigo Marcos . 3) Varios testigos vieron que la víctima estuvo en el mencionado bar bebiendo con una persona extranjera, reconociendo fotográficamente al acusado como aquella persona que le acompañaba. También uno de esos testigos manifestó haberles visto salir juntos del bar. Sobre esos reconocimientos fotográficos, y a raíz de lo expuesto por la defensa, tal y como se hace constar en la sentencia, dichos testigos señalaron que la policía no les indicó o sugirió previamente como posible autor al acusado, sino que le reconocieron espontáneamente entre varias fotografías. 4) Las bebidas que estuvieron bebiendo el acusado, el amigo denunciante y la esposa de éste, son de la empresa distribuidora de la víctima. 5) Se halló sangre del fallecido en la nave donde trabajaba el acusado y donde tuvo lugar el asesinato, y conforme a la testifical del jefe del acusado, éste tenía las llaves de la mencionada nave porque se las entregó él ya que ese fin de semana tenía que trabajar allí. 6) El acusado abandonó su domicilio tres días después de los hechos, llevándose sus efectos personales.

   Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente fue el autor de los hechos enjuiciados.

   En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la Constitución. El recurrente expone la imposibilidad de constituir prueba de cargo válida, las declaraciones sumariales de los testigos Marcos , quien vio el cuerpo de la víctima en la furgoneta y de Juan Pedro , el jefe del acusado. Se razona al respecto que no se agotaron las posibilidades de localización de dichos testigos para comparecer en el acto del juicio oral.

2. La prueba en el que el Tribunal de instancia puede basar su fallo condenatorio es únicamente en aquella que ha sido practicada en el acto del juicio oral. Sin embargo, esta regla general tiene dos excepciones: a) en los supuestos del art. 714 Lecrim.; y b) en los casos del art. 730 Lecrim. Este art. 730 Lecrim. aplicado por la Audiencia Provincial de instancia, permite proceder en el plenario, a la lectura de las declaraciones sumariales, cuando por causas independientes a la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Entre esas causas, se contempla el caso de ahora, que es cuando esos testigos no hayan sido hallados (STS 123/93, de 5-5 ).

3. En el caso que nos atañe, mediante una lectura de las actuaciones, se ha de rechazar la pretensión del recurrente. En primer lugar, porque efectivamente, tal y como expone el Ministerio Fiscal, en actuaciones obra un oficio de la Guardia Civil, donde consta la imposibilidad de localizar a dichos testigos, así como las gestiones realizadas al efecto y las bases de datos consultadas, que son, entre otras, el padrón municipal, la policía local de Alcalá que acudió al domicilio donde figuraba empadronado, el archivo central de extranjería, la Dirección general de Tráfico, Instituciones Penitenciarias, una base de datos de delincuencia del área Schenguen, etc. Precisamente, se puede constar la labor minuciosa llevaba a cabo por la Guardia Civil al objeto de poder localizar a dichos testigos. Únicamente añadir, que el recurrente no concreta además cuáles son esas otras gestiones que se debían haber hecho y que no se han realizado.

Por ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 LECRIM .

A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139.1 del Código Penal . El recurrente considera que un mero golpe fuerte en la espalda, no es suficiente para apreciar la alevosía sorpresiva, que no se ha puesto de manifiesto ninguna situación de indefensión en la víctima, quien era además una persona fuerte físicamente. Tampoco concurre, a juicio de la defensa, el elemento subjetivo de la alevosía.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Así mismo, la doctrina de esta Sala tiene declarado que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa (STS 14-11-2005 ).

3. El recurrente no respeta el relato de hechos probados. En el mismo se dice que, el acusado, de forma súbita e inesperada, se acercó a la víctima por detrás y procedió a golpearle fuertemente con un objeto contundente en la espalda y en la cabeza hasta tirarle al suelo. Por tanto, estos hechos probados revelan ciertamente una situación de indefensión de la víctima, y la intención del acusado de aprovecharse de esa situación. No existe pues, infracción de ley.

   Además, la Sala de instancia llega a dichas conclusiones fácticas de forma razonable, puesto que se basó en cuatro periciales médicas (levantamiento del cadáver, autopsia, pericial del Instituto Nacional de Criminología y el de la acusación particular), pruebas acreditativas, tal y como subraya la audiencia provincial, de que la víctima murió tras recibir varios golpes en la espalda y dos golpes en la cabeza. También acreditaron dichas periciales, el empleo de un objeto contuso y el uso de una gran violencia, y la falta de signos de lucha en ninguna parte del cuerpo de la víctima.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 244.1 y 2 del Código Penal . El recurrente sostiene que el acusado hizo uso del vehículo de la víctima, para encubrir la muerte, pero no con ánimo de lucro. También sostiene que las pruebas demuestran en todo caso, que su defendido hizo uso de dicho vehículo, pero no que lo sustrajera él y, finalmente argumenta la ausencia de fuerza o violencia.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el anterior razonamiento jurídico sobre infracción de Ley.

3. El recurrente no respeta de nuevo, el factum de la sentencia. En el mismo se dice que el acusado, tras dar muerte a la víctima, la introdujo en la furgoneta y se trasladó hasta el barrio de Aluche en Madrid, donde estuvo tomando unas cervezas con Krzisztok y posteriormente se marcho también con la furgoneta. Por tanto, no sólo hizo uso del vehículo para ocultar el cadáver, sino también para trasladarse a otro sitio con el fin de tomar unas cervezas y, por tanto, se aprecia ya ese ánimo de lucro. El empleo de la fuerza se constata en los hechos probados cuando se dice que el acusado condujo la furgoneta haciendo uso de las llaves que previamente había sustraído. Finalmente, señalar que el tipo penal aplicado no exige necesariamente que el autor haya procedió él mismo a la sustracción del vehículo, sino que es suficiente con haber hecho uso del mismo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Vulneración del derecho a la tutela judicial y efectiva por falta de motivación de la pena impuesta por infracción del art. 120.3 CE . El recurrente considera que se ha omitido toda referencia a la motivación de la individualización de la pena, siendo la impuesta, la pena máxima.

2. Como establece la STS 570/2005, de 4 mayo sobre la valoración de la pena impuesta "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho..." . Es más, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, -como ocurre en el presente caso-, los principios de culpabilidad y proporcionalidad se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito (STS 1948/02, 20-11 ).

3. En el presente caso, el Tribunal de instancia motiva la imposición de la pena por el delito de tráfico de drogas, en el fundamento jurídico sexto En el mismo se dice que se impone por el asesinato, la pena de prisión de 16 años atendiendo a la gravedad de los hechos y a la no concurrencia de atenuante alguna. Por el delito de robo de uso de vehículo a motor, se imponen 9 meses de multa.

Por tanto, el órgano a quo ha proporcionado una motivación que si bien es escueta, no obstante se muestra suficiente, razonable y lógica. Efectivamente los hechos relatados denotan una gran gravedad en la conducta enjuiciada y además, se ha de tener presente que las penas impuestas lo han sido en la mitad inferior, incluso la del asesinato ha sido casi la mínima, que es de 15 años. Por ello, se ha de inadmitir este motivo de casación por falta manifiesta de fundamento en virtud del art. 885.1º Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: