ATS, 21 de Julio de 2009

- La representación procesal de DÑA. Estibaliz presentó, el día 31 de octubre de 2007, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 13 de junio de 2007, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación n.º 607/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1294/2004 del Juzgado de Primera Instancia n.º 18 de los de Madrid.

- Mediante Diligencia de Ordenación de 22 de noviembre de 2007, se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por treinta días ante el Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 27 de noviembre de 2007.

- Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo, el Procurador D. ANTONIO DE PALMA

VILLALÓN, en nombre y representación de D. Justo , presentó escrito ante esta Sala el día 28 de noviembre de 2007 , personándose en calidad de parte recurrida. El Procurador D. JOSÉ IGNACIO DE NORIEGA ARQUER, en nombre y representación de DÑA. Estibaliz , presentó escrito ante esta Sala el día 12 de diciembre de 2007 , personándose en calidad de recurrente.

- Por Providencia de fecha 12 de mayo de 2009, se pusieron de manifiesto a las partes recurrente y recurrida comparecidas las posibles causas de inadmisión del recurso de casación interpuesto.

- Mediante escrito presentado el día 5 de junio de 2009, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrente dejó transcurrir el plazo concedido para ello sin efectuarlas.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jesus Corbal Fernandez.

- Interpuesto por la parte demandante recurso de casación contra la Sentencia de segunda instancia, debe concluirse que, de conformidad con las acciones que constituyeron el objeto del procedimiento (cumplimiento y/o resolución de contrato cesión y subsidiariamente de resarcimiento de daños y perjuicios) y de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000 , lo que requiere una cuantía superior a ciento cincuenta mil euros, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

Según lo expuesto, el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 utilizado por la recurrente constituye la vía casacional adecuada al resultar evidente que la cuantía del procedimiento supera con creces los 150.000 euros exigidos por la LEC 2000 a tenor de lo dispuesto en la demanda.

- La parte recurrente preparó su recurso alegando sucintamente como infringidos los arts. 1256,

1169 y 1138 del Código Civil y 217 de la LEC.

Articula posteriormente la recurrente su escrito de interposición en cuatro motivos, en los que desarrolla las infracciones ya denunciadas en preparación junto con otras que no fueron indicadas, como sucede con el art. 1115 del Código Civil. Basa la recurrente su motivo primero en la infracción del art. 1256 del Código Civil disponiendo que, al tener la parte contraria la opción de entregar el metálico en lugar de dar las viviendas acordadas, es tanto como dejar en manos de una de las partes contratantes el cumplimiento del contrato. En el motivo segundo, se invoca la infracción del art. 1115 del Código Civil , alegando que el cumplimiento de la condición depende siempre de la exclusiva voluntad de la contraria. En el motivo tercero , se cita como infringido el art. 217 de la LEC aduciendo que se ha producido un error en la apreciación de la prueba al haberse producido una inversión de las reglas del "onus probandi". En el motivo cuarto, se denuncia la infracción del art. 1169 del Código Civil puesto que estando dispuesto el acreedor a aceptar un pago parcial ello equivale a un convenio tácito sobre la divisibilidad del pago en contra de lo manifestado en la sentencia recurrida donde se dice que la obligación es indivisible.

- No obstante lo dispuesto, el recurso de casación no puede prosperar en cuanto al motivo segundo , toda vez que citándose en el mismo la infracción del art. 1115 del Código Civil , resulta que el mismo no fue alegado en fase preparatoria, incurriendo por ello en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por alegar infracciones diferentes a las invocadas en el escrito de preparación (art. 483.2 , en relación con los arts. 481.1 y 479.3 de la LEC 2000 ), habiendo recaído ya numerosos Autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000 , exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 de la LEC 2000 , cuando se refiere a que "se expondrán ... sus fundamentos" , precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4 de la LEC 2000 y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas), sin que la omisión de la cita de norma infringida en la preparación sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso de casación , siendo ya un criterio reiterado de esta Sala que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto de expresar la infracción de normas sustantivas que abre la vía de recurso. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95, 108/2000, 193/2000 y 79/2001 , entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89, 311/85, 16/92, y 41/92, entre otras ).

- El motivo tercero también debe inadmitirse al estar incurso en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo y 2º, de la LEC 2000 , en relación con el art. 477.1 de la misma Ley , por cuanto denunciando, ya en preparación, la vulneración del art. 217 de la LEC alegando una errónea valoración probatoria de la Sentencia recurrida, resulta que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo cuestiones adjetivas que exceden del recurso de casación. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000 , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares" , tal y como ya se indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales" , entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos (vid. AATS, entre otros, de 16 de enero de 2007, recursos 2502/2002, 1600/2003, de 23 y 30 de enero de 2007 recursos 619/2003 y 1436/2003, de 6 de febrero de 2007 recurso 190/2003) y en aplicación de tales criterios el recurso de casación en cuanto al motivo tercero resulta improcedente, dado que a través del mismo se plantea una cuestión adjetiva, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación, y para su denuncia habría de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición Final Decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.

- No obstante, y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación con respecto a los motivos primero y cuarto incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi (fundamento de la decisión), también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes), de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

Conviene recordar en este punto que tales exigencias derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881 , por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000 , de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC , por cuanto la parte recurrente fundamenta su recurso partiendo de su particular interpretación del vínculo contractual que une a las partes para así afirmar que al sustituir la entrega de viviendas por dinero se ha dejado al arbitrio de la parte demandada el cumplimiento del contrato, habiéndose producido un conducta tácita del acreedor a aceptar una entrega parcial de la prestación debida que convierte en divisible la obligación. Y todo ello eludiendo que la resolución recurrida, confirmando la interpretación que de las cláusulas contractuales hace la Sentencia de Primera Instancia, establece que la previsión contenida en la cláusula cuarta del contrato recoge una obligación facultativa entendida con cláusula o facultad alternativa y que además en el presente caso está prevista para el caso de incumplimiento de la obligación principal asumida por el demandado de entregar los dos pisos elegidos por la demandante, incumplimiento de la única obligación asumida por la demandada que justificó la opción de cumplimiento de la obligación facultativa pactada ejercitada.

En la medida que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión , al partir de una base fáctica y de una interpretación contractual diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, sin articular el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1 , en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 , de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis " (la aplicación uniforme de la legalidad ordinaria).

- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 , se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.