ATS 214/2017, 22 de Diciembre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:12614A |
| Número de Recurso | 10472/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 214/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil dieciséis.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 10 de febrero de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 63/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, en Procedimiento Abreviado nº 131/2015, en la que se condenaba a Jesús Carlos como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina de Vega Suárez, actuando en representación de Jesús Carlos con base en dos motivos: 1) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , quebrantamiento de ley del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y quebrantamiento de forma del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic); y 2) al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- El recurrente alega como primer motivo de casación la infracción de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , quebrantamiento de ley del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y quebrantamiento de forma del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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En el primer motivo entiende que las pruebas no permiten desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Refiere que la Sala le condena por el hecho de haber sido identificado como proveedor de sustancias en una o dos ocasiones, actividad compatible con una actividad ocasional encaminada a la obtención de los medios necesarios para atender su dependencia. Niega que la compraventa de sustancias sea su medio de vida; y refiere la falta de correcta valoración por la Sala respecto a su dependencia a las sustancias de larga evolución. Todas estas circunstancias debieron lleva a la Sala a apreciar la eximente o, cuanto menos, la atenuante muy cualificada de drogadicción. Asimismo, afirma que los hechos eran de escasa entidad.
En el motivo segundo, sin desarrollo argumental, afirma que durante el procedimiento se han contravenido las normas legales y constitucionales, hechos que provocan la nulidad de pleno derecho del procedimiento. Concluye que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y a no sufrir indefensión.
Se trata de una serie de alegaciones que no concreta, no detalla cuáles son las vulneraciones que determinan la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.
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Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de la misma la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".
En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.
En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.
Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras)".
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que han sido condenado.
Ha quedado acreditado que el día 3 de julio de 2015, sobre las 17:50 horas, los agentes que se encontraban en el dispositivo de vigilancia del inmueble situado en la calle Parras número 12 de Málaga, observaron cómo dos personas, tras mantener una conversación con Jesús Carlos , le entregan dinero y éste a cambio les da un envoltorio de color blanco. Los adquirentes fueron interceptados, interviniéndoles las dos papelinas, cada una con un peso de 0,25 gramos de heroína y con una pureza del 15,11% y del 15,56%.
El 7 de julio los agentes pudieron observar como Enrique se detenía en la puerta del inmueble objeto del dispositivo, y en un breve espacio de tiempo sale el acusado y, tras una breve conversación, entrega al Sr. Enrique un envoltorio de color blanco a cambio de dinero. El adquirente fue interceptado, hallándose en el bolsillo del pantalón el envoltorio, que contenía 0,25 gramos de heroína con una riqueza del 15,85%.
El día 8 de julio, sobre las 11 horas, se detuvo al acusado, quien tenía en la boca dos envoltorios con un total de 0,50 gramos de heroína, con una riqueza del 15,68%.
El acusado autorizó, en presencia de su abogado, la entrada y registro de su domicilio, en el que los agentes intervinieron a la persona que se encontraba en el domicilio, Estrella , cuatro paquetes que contenían un total de 0,90 gramos de heroína con una pureza del 15,65%; además se halló un monedero con moneda fraccionada: seis billetes de 20 euros, seis billetes de 10 euros y otros seis billetes de cinco euros, todos muy arrugados y doblados.
El acusado es consumidor y ha iniciado diversos programas de deshabituación, sin concluirlos.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en los hechos, quienes de forma concluyente y coincidente afirmaron que vieron los pases de los días 3 y 7 de julio de 2015.
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- La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.
En relación a las declaraciones de los Agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. Además, no consta acreditado ningún móvil espurio por parte de los agentes en contra del acusado. La mera negativa del inculpado cede ante la rotunda y verosímil declaración de los agentes, confirmada por el hallazgo de la sustancia; a lo que se añade la forma en que el recurrente portaba la sustancia escondida en su boca, distribuida en bolsitas, preparada para su consumidor final.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo al acto de transmisión ilícita a terceros de sustancias que causan grave daño a la salud. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa por los agentes actuantes de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de las papelinas a los compradores, así como la tenencia del acusado en el momento de su detención de varias papelinas preparadas para su entrega, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
Respecto a la falta de apreciación de la drogadicción interesada, ha de ratificarse la decisión de la Sala de no apreciar la misma, ni como eximente ni como atenuante. La Audiencia desestima esa pretensión señalando, en el fundamento jurídico cuarto, que la documental aportada por el recurrente acredita que estuvo incluido en un programa de metadona hasta finales del año 2009, volvió a ser incluido en el año 2013, y abandonándolo en mayo de 2014, documental que no especifica la incidencia que las sustancias tienen en las facultades intelectivas y volitivas. A ello se une que el día en que pasó a disposición de la Autoridad Judicial fue reconocido por el médico forense, quien concluyó que el recurrente conocía el alcance de sus actos y su voluntad no estaba dirigida artificialmente. En definitiva, afirma la Sala, de la documental y del informe forense queda acreditado el consumo de sustancias estupefacientes, pero no su incidencia en las facultades volitivas, cognitivas e intelectuales del acusado.
Entendemos que la decisión es correcta. Así no existe prueba alguna de que en el momento de los hechos las facultades intelectivas o volitivas del recurrente hubieran sufrido una disminución relevante. Tampoco existe prueba alguna de que en el momento de los hechos el recurrente actuara bajo la influencia del consumo de alguna sustancia o actuara bajo la influencia indirecta de la droga que poseía dentro del ámbito del síndrome de abstinencia. Hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.
En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . Ni la cantidad aprehendida ni las circunstancias personales del recurrente, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuando.
A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación el subtipo atenuado es ajustada a derecho.
No se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. El acusado, como justifica la sentencia recurrida, venía dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes de forma habitual como se evidencia por los diversos actos de venta que presencian los agentes en días próximos entre sí; además, de portar en el momento de su detención varias dosis preparadas para su distribución. En definitiva, aunque la cantidad total de droga intervenida es reducida -1,25 gramos de heroína con una pureza media del 15,50%-, la habitualidad en el comportamiento impide la apreciación de la escasa entidad en los hechos. A lo que debe añadirse la ausencia de circunstancias personales que permitan plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP , destacando la Sala la existencia antecedentes penales, aunque no por salud pública, además de constarle nueve reclamaciones cesadas relativas a órdenes de búsqueda y detención y 14 detenciones policiales.
En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
