ATS, 15 de Febrero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:810A |
| Número de Recurso | 3162/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Ángeles , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 8 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 405/2015 , dimanante de procedimiento de modificación de medidas n.º 629/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Toledo
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal.
La parte recurrente se ha personado en las actuaciones a través del procurador Sr. Collado Martín. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2016. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de 23 de noviembre de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal, las posibles causas de inadmisión del recurso.
Con fecha de 12 de diciembre de 2016 la parte recurrente presenta escrito en el que muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Con fecha de 8 de diciembre de 2016 la parte recurrida presenta escrito en el que informa que se personó en las actuaciones en fecha 10 de noviembre y alegó las causas de inadmisión que en dicho escrito refiere, y solicita se le emplace para realizar alegaciones.
Mediante providencia de fecha 11 de enero de 2017, comprobado que, como indica la propia parte recurrida, dicha providencia si se le notificó, y dado que evacuó el trámite de alegar causas de inadmisión, y por tanto no ocasionada indefensión alguna, se tienen por reproducidas las alegaciones ya efectuadas en dicho escrito, todo ello en aras a la economía procesal.
El Ministerio Fiscal emite informe de fecha 26 de enero de 2017, favorable a la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el pago del depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Por la parte recurrente se interpuso recurso de casación contra una sentencia dictada, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio verbal sobre modificación de medidas tramitado por razón de la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
En lo que al presente recurso de casación interesa, los antecedentes son los siguientes: la parte recurrente, en su momento actora, presentó demanda de modificación de medidas definitivas, en fecha 4 de noviembre de 2014, en la que en esencia, solicitaba la modificación del régimen de visitas respecto del menor cuya custodia ostentaba, régimen que había sido convenido por las partes en su día, aprobado en virtud de sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2014 , y alegaba alteración de circunstancias. Expone que el menor nació en fecha NUM000 de 2011, que desde la Cabrera donde estaba el domicilio familiar, y vive el padre, se trasladó con el hijo menor a vivir a Toledo, antes de la firma del convenio, donde continúan residiendo, que el régimen de visitas a favor del padre, pactado es el siguiente: todos los fines de semana desde el viernes hasta la 20 horas del domingo, por lo que no disfruta de fines de semana con el menor, privando a este además de relacionarse con su familia materna, así como con un hermano mayor nacido de una relación anterior de la actora. El demandado se opone a la modificación solicitada y presenta reconvención solicitando la guarda y custodia del menor, y demás pronunciamientos inherentes a ello; subsidiariamente solicita la custodia compartida por quincenas alternas.
Dictada sentencia en primera instancia, se estima la demanda y se desestima la reconvención. En lo que al presente interesa, se modifica el régimen de visitas del menor a favor del padre, fijándolo en fines de semana alternos.
Presentado recurso de apelación por el padre, se acoge parcialmente en cuanto al extremo relativo al régimen de visitas a favor del padre, volviendo al sistema vigente al presentarse la demanda, y por tanto pactado por las partes en el convenio regulador, que fue aprobado por sentencia, meses antes de presentar la madre la demanda de la que trae cause el presente recurso. En esencia estima que no habido alteración de las circunstancias, por más que la madre alegue como tales, que el régimen pactado en el convenio y aprobado prive a la madre de disfrutar de tiempo de ocio con el menor y se prive a este de relacionarse con los miembros de la familia materna como abuelos, tíos y primos pues, en ellos es cuando se propician los encuentros familiares, pudiendo de esta forma disfrutar también de un hermano mayor, fruto de una relación anterior de la madre. Argumenta expresamente en su FD Tercero: «Pues bien, por más que las anteriores razones puedan ser comprensibles, no se aprecia sea haya producido cambio alguno en las circunstancias que en su día pactaron de mutuo acuerdo, que justifique una modificación, es decir un cambio sustancial, trascendente e imprevisible cuando se pactaron las anteriores medidas: la distancia entre los domicilios sigue siendo la misma; la posibilidad o imposibilidad de relacionarse el hijo con la familia materna durante los fines de semana sigue siendo la misma y pudo y debió ser prevista cuando se pactó el convenio; el hermano mayor (del) niño ya había nacido cuando pactaron el convenio, luego ya se sabía que durante los fines de semana no se relacionaría con él. El que ahora la madre tenga coche o el que sea profesora de padel en horario difícil de predecir con antelación no parecen modificaciones verdaderamente esenciales que impliquen una alteración sobrevenida de las circunstancias. Tampoco se acredita que la evolución psicológica del menor justifique un cambio como el que se interesa. No se indica en la demanda ninguna alteración en ese sentido. Otra cosa bien distinta es que como el propio convenio regulador prevé (y ello es incluso innecesario), el régimen de visitas, comunicación y estancias pactado, ha de aplicarse con absoluta flexibilidad sin más limitaciones que las que marca el interés del hijo, es decir, si el padre en los sucesivo se negara a que el hijo pudiera acudir a acontecimientos familiares de la familia materna (como una boda a la que según la demanda negó la asistencia del hijo) o insistiera en al aplicación literal del convenio sin margen para excepciones justificadas y razonables, ello pudiera lugar a la modificación del régimen pactado, pero no por cambio objetivo de las circunstancias, que no existe en este momento, sino por incumplimiento del padre de sus obligaciones, pues desde luego al interpretación rígida de cualquier convenio regulador en lo tocante a la guarda y custodia o derecho de visitas de los hijos puede ser perjudicial a los intereses del menor y puede justificar su modificación».
El recurso de casación se articula en dos motivos y se interpone por interés casacional, alegando en ambos vulneración de la jurisprudencia del TS; en el primero alega la infracción del art. 90.3 del CC , con infracción de la doctrina jurisprudencial del TS contenida en la STS de 12 de abril de 2016 , en orden a considerar que en el caso de autos, ha habido un cambio de circunstancias que justifica el cambio del régimen de visitas, motivada por las nuevas necesidades de los hijos. En el segundo alega infracción del art. 775.1 de la LEC , con vulneración de la jurisprudencia del TS, que permite la posibilidad de modificar las medidas definitivas pactadas en convenio, sic, "según sentencias aportadas junto con el presente recurso" (que no constan en las actuaciones).
El recurso de casación interpuesto no es admisible y ello a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, incurriendo en la causa de inadmisión de defectuosa formulación del mismo ( art. 483.2.1º en relación con el art. 477.2 LEC ). En efecto, alegada vulneración de jurisprudencia del TS, la prosperabilidad del recurso exige la cita al menos de dos sentencias o una del Pleno, que presente identidad con el asunto, y cuya doctrina se haya infringido. Si bien en el primer motivo, cita una STS, en el segundo motivo no cita ninguna, razones suficientes para la inadmisión del recurso.
Por otro lado la aplicación de la doctrina contenida en la STS invocada en el motivo primero solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( art. 483.2.3º LEC relación con el art. 477.1 LEC ).
En efecto como se expuso, la sentencia recurrida en casación, argumenta que ni han cambiado las circunstancias ni se ha acreditado que el interés del menor justifique el cambio solicitado.
Así La STS de 16/07/2015 , entre otras, en relación a un régimen de visitas y el interés superior del menor, declara: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre , 167/2015, de 18 de marzo de 2015 , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos". Igualmente en STS de 27/10/2015 , se declara que a propósito de la Modificación de Medidas, es necesario un cambio sustancial y relevante de circunstancias para la modificación.
Y en STS de 3/2/2016 , se declaró que " No se ha probado un cambio de circunstancias que justifique la modificación de las medidas y, como dice la sentencia de 18 noviembre 2011 , el sistema de visitas o custodia está concebido «como una forma de protección del interés de los menores», interés que, entre otras muchas, también resalta la sentencia de 28 septiembre 2009 .
Interés del menor que no se ha probado en el presente caso que, unido a la falta de prueba del cambio de circunstancias relevantes que justifiquen la modificación sustancial de las medidas, que ha interesado el recurrente, hace que se rechace el motivo y, por ende, el recurso de casación y la condena en costas conforme a los artículos 398. 1 y 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».
El recurrente con su recurso obvia que la sentencia recurrida no infringe doctrina jurisprudencial alguna sobre la cuestión litigiosa, ya que el motivo por el que se deniega la modificación de medidas solicitada respecto al régimen de visitas del menor es la de que no se ha acreditado alteración sustancial alguna en las circunstancias, concurriendo las mismas que fueron las tenidas en cuenta a la hora de llegar de mutuo acuerdo a un convenio sobre la guarda y custodia, sin que se haya aportado un principio de prueba de que el sistema de guarda y custodia acordada sea perjudicial para la menor, ni que se haya incumplido el convenio en ninguno de sus puntos. En consecuencia, no concurre el interés casacional alegado por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al no haberse aplicado por la sentencia, que no se pronuncia sobre la cuestión objeto de recurso, por lo que el recurso obvia la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Las razones expuestas justifica la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
El recurso de casación tiene como función verificar la correcta aplicación de la norma jurídica y de la jurisprudencia al supuesto de hecho, tal y como quedó configurado en la sentencia dictada en segunda instancia. Y en efecto, requiere una infracción de norma de naturaleza sustantiva, y por tanto debe fundarse en una errónea aplicación de la ley o de la jurisprudencia, en atención a los hechos que quedaron probados en la sentencia recurrida. Nada de ello ocurre en el presente caso, por lo que el recurso incurre en la causa de inadmisión ya referida.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 de la LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, al no estar personado, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Ángeles , contra la sentencia dictada con fecha 8 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 405/2015 , dimanante de procedimiento de modificación de medidas n.º 629/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Albacete.
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) Imponer las costas al recurrente, quien perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal exclusivamente a las partes personadas ante esta Sala, a través de sus procuradores comparecidos en el presente rollo.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC , contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
