STS 274/2017, 16 de Febrero de 2017

En el recurso nº 2/2013, seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 11 de marzo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS:

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador de los Tribunales Don Jacobo de Gandarillas Martos, en nombre y representación de EADS CONSTRUCCIONES AERONÁUTICAS, S.A., contra la Resolución del Ministro de Defensa de fecha 7 de noviembre de 2012, por la que se acuerda aprobar el Objetivo de Coste establecido por el Grupo de Evaluación de Costes en su Informe Técnico Complementario 2011004, para el expediente 20074006, que se ha de aplicar para la determinación de los precios finales que exigen las cláusulas de su Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, por ajustarse a lo establecido en la cláusula 30 del mismo y, asimismo, resultar su sistema de determinación conforme a la Norma primera, de la Orden 283/1998, de 15 de octubre, sobre presentación y auditoría de ofertas y normas sobre los criterios a emplear en el cálculo de costes en determinados contratos de suministro, de consultoría y asistencia y de los servicios del Ministerio de Defensa que se adjudiquen por el procedimiento negociado; debemos declarar y declaramos la conformidad a derecho de la precitada Resolución, desestimando las pretensiones deducidas por la parte actora en suplico de su demanda.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas

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Contra la referida sentencia anunció recurso de casación EADS-CASA, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 22 de abril de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personado el procurador don Jacobo de Gandarillas Marcos, en representación de la recurrente, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , se denuncia la infracción de los artículos 7.1 , 49.5 y 94 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio; en relación con los artículos 1.100 y 1.256 del Código Civil ; y en relación con el artículo 63.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; todo ello en lo relativo a la falta de determinación del "Objetico de Coste" con base en curva de aprendizaje en el momento en el que había concluido la total ejecución de los trabajos por parte de EADS-CASA. [...].

SEGUNDO. Por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , se denuncia la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 217 , 319 , 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por irrazonable y arbitraria valoración de la prueba incurriendo en error patente; en conexión con los artículos 49.5 y 94 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio; sobre el carácter obligatorio de los Pliegos de condiciones. [...].

TERCERO. Por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , se denunciará la infracción de los artículos 217 , 319 , 326 , 335 , 347 y 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución , al incurrir la Sentencia recurrida en una arbitraria valoración del conjunto de la prueba y, en particular, del informe pericial tomado en consideración por la Sentencia recurrida. [...].

CUARTO. Por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , se denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en el ámbito administrativo contenida en las Sentencias de 11 de mayo de 2004, rec. Nº 3554/1999 ; y 23 de abril de 2002, rec. Nº 7026/1996 . [...]

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Y solicitó a la Sala que

[...] dicte Sentencia por la que estime el presente recurso de casación conforme a los motivos que se han esgrimido en este escrito y, en consecuencia, estime también íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte conforme a las pretensiones planteadas en la instancia; y que eran las siguientes:

"1º) Anule íntegramente la Resolución nº 13 del Ministro de Defensa de 7 de noviembre de 2012, por la que se aprueba el objetivo de coste del Contrato, y se fija este objetivo de coste en 65.885,47 horas/hombre según los cálculos del Informe técnico complementario del GEC de fecha 7 de diciembre de 2011; y

2º) Ordene dictar una nueva resolución en la que, a los efectos de la determinación de la retribución del contratista, se fije el objetivo de coste del Contrato en el número de horas realmente incurridas durante su ejecución: 70.851,52 horas"

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Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se opuso al recurso por escrito de 18 de noviembre de 2015 en el que suplicó a la Sala su desestimación, por ser conforme a Derecho, dijo, la resolución judicial impugnada, "con condena en costas a la recurrente".

Mediante providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 31 de enero de 2017, y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .

En la fecha acordada, 31 de enero de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 14 de febrero siguiente se pasó a la firma esta sentencia.

EADS CONSTRUCCIONES AERONÁUTICAS, S.A., (EADS-CASA) obtuvo el contrato de servicios relativo al "Programa de Mantenimiento Mayor (PMM) del sistema de armas C-15" Lote 1º (expediente 20074006) en virtud de la adjudicación efectuada por resolución del Jefe del Mando de Apoyo Logístico del Ejército del Aire de 29 de noviembre de 2007, que puso término al procedimiento negociado sin publicidad incoado al efecto. Su importe era de seis millones de euros, distribuido en dos anualidades de 487.000€ en 2007 y de 5.513.000€ en 2008. Los aviones C-15 (EF-18 en su denominación estadounidense) necesitaban, después de veinte años de uso y casi 4.000 horas de vuelo, ser sometidos a ese programa. A tal fin se modificó el anterior contrato para la "Actualización de Media Vida C-15-Serie" (Mid Life Update-MLU), también adjudicado a EADS-CASA en el expediente 20034005, para incluir el PMM de los primeros aviones de la serie C-15 aprovechando su inmovilización para el MLU.

Los aviones objeto del contrato eran siete (Lote 1).

El contrato preveía que las reparaciones inferiores a 50 horas cada una debían imputarse a su parte cerrada hasta un máximo de 775 horas por avión y que fueran con cargo a su parte abierta las superiores a 50 horas y también las inferiores una vez alcanzado el máximo indicado.

Posteriormente, el 27 de octubre de 2008, se modificó nuevamente el contrato para incrementar el precio en 700.000€ debido a que se reveló insuficiente la partida alzada de 775 horas/hombre por avión.

El pliego de cláusulas administrativas particulares preveía --cláusula 25-- que todos los costes debían calcularse conforme a la Orden 283/1998, de 15 de octubre (NODECOS). Y la cláusula 25 bis decía que para determinar el precio del contrato

se aplicaría el mismo método que el de la partida PMM del contrato correspondiente al expediente 20034005 (...) teniendo en cuenta que para la determinación final del precio de ambos se utilizará la curva de aprendizaje referida a la serie de los aviones incluidos en los dos contratos conjuntamente

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Solicitado por el órgano de contratación informe sobre la determinación del objetivo de coste como parámetro necesario para calcular el precio final de los contratos referidos a ambos expedientes, el Grupo de Evaluación de Costes de la Subdirección General de Contratación del Ministerio de Defensa señaló en su informe 2011004 que, según la cláusula 30 del expediente 20034005, el sistema para la determinación del precio final para el lote 1º sería el de "ahorro incentivado" y que, para su aplicación, debía establecerse el "objetivo de coste" para cuyo cálculo era preciso aplicar a los costes medios incurridos la "curva de aprendizaje". Explicaba que se había utilizado una tasa de aprendizaje del 87,67%, la misma seguida en el mantenimiento de los aviones Mirage F-1, ya que los programas eran similares al del MLU de los EF-18. Señalaba, igualmente, que esa tasa se situaba en el margen habitual que oscila entre el 60% y 95% y que en la industria aeronáutica se aplican tasas entre el 80% y el 85%. Por eso, concluía que la indicada era "bastante realista", cumplía la norma 1ª de NODECOS y que, en consecuencia, el objetivo de coste en horas de trabajo por avión era de 7.518,63 para la MLU; 3.260,46 para el sistema de guerra electrónica y de 9.412,21 para el PMM. En total, por los siete aviones, a 9.412,21 horas/hombre por avión, 65.885,47 horas/hombre por todos ellos, una vez aplicada la tasa de aprendizaje.

EADS-CASA se opuso a la interpretación del contrato realizada por el Ministerio de Defensa por discrepar de la determinación del objetivo de coste --a su entender, debía ser de 10.121,65 horas/hombre por avión, en total 70.851,52 horas/hombre por los siete aviones-- y del número de horas que supusieron los trabajos efectuados. Recabado dictamen del Consejo de Estado, éste la consideró ajustada a la legalidad. Así, el Ministro de Defensa dictó la resolución nº 13 de 7 de noviembre de 2012 aprobando el objetivo de coste establecido por el Grupo de Evaluación de Costes, la cual fue impugnada ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, cuya Sección Quinta desestimó el recurso de la contratista mediante la sentencia contra la que se dirige el presente recurso de casación.

En el proceso, EADS-CASA, además de que el número de horas trabajadas fue superior a la estimada, mantuvo que era improcedente exigir un objetivo de coste que no se definió en el momento contractualmente previsto y que debían prevalecer las cláusulas especiales relativas a la parte abierta de la retribución sobre las correspondientes a la retribución genérica conforme al ahorro incentivado y no recurrirse a la curva de aprendizaje.

Las razones que condujeron a la desestimación del recurso contencioso-administrativo las explica la sentencia de instancia del siguiente modo.

Señala, en primer lugar, que en una sentencia anterior, la de 4 de marzo de 2015, la misma Sección Quinta, desestimó el recurso 1/2013 de EADS-CASA interpuesto contra la resolución del Ministro de Defensa de 7 de noviembre de 2012 sobre el expediente 20034005, el relativo al programa MLU, en el que se utilizó el mismo informe del Grupo de Evaluación de Costes.

Y trajo a colación los fundamentos de aquella que recordaban la potestad de la Administración de interpretar los contratos ( artículo 59 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ) y la jurisprudencia que ha precisado los límites en que ha de desenvolverse. Asimismo, recordó, a continuación, a propósito de la alegada improcedencia de recurrir a la curva de aprendizaje --cuya utilización consideraba la demanda que contravenía los artículos 1.100 , 1.124 y 1.256 del Código Civil -- las razones con las que esa sentencia anterior rechazó que se hubiera producido.

Entonces, la misma Sección Quinta de la Sala de la Audiencia Nacional consideró que la determinación del objetivo de coste, efectuada cuando ya se habían completado todos los trabajos en los sesenta y seis aviones del programa MLU en vez de al término de los correspondientes a los diez primeros, no suponía una infracción de la cláusula 30 del pliego de condiciones administrativas particulares. Explicaba que la previsión por parte de ésta de que se hiciera entre los aviones seis y once --el nº diez no se tuvo en cuenta por sus particularidades-- no suponía que la Administración estuviera obligada a concretarlo en ese momento sino que "la cuantificación económica a efectuar tendría en cuenta las horas incurridas en la realización de estos trabajos en estos aviones". Así, concluía, no podía afirmarse que hubiera quedado al arbitrio de la Administración el cumplimiento del contrato. Subrayaba la sentencia que, en contra de lo afirmado por la recurrente, los pliegos no obligaban a que se fijase el objetivo de coste en un determinado momento.

Luego, respecto de la alegada improcedencia de servirse de la curva de aprendizaje, aquella sentencia dijo que, si bien en el contrato "no existe una explicitación del uso de este parámetro para determinar (...) [el objetivo de coste], el uso y la costumbre son elementos interpretativos de los contratos que integran los criterios literal, lógico y sistemático. Y que, "para la determinación del precio final se pactó que, para el paquete 1, será el de "ahorro incentivado", y en este concepto se integra, por su propia naturaleza y características, la "curva de aprendizaje", en cuanto en sí misma es un elemento previsto para incentivar al contratista y obtener ahorro en costes y actividad empresarial". Además, añade, la norma primera de la Orden 283/1998 señala que en el cálculo de los costes de estos contratos se ha de observar el principio de racionalidad y que las curvas de aprendizaje constituyen un método a tener en cuenta para determinar el coste de un proyecto, lo cual, dice, recogiendo las alegaciones de la Abogada del Estado, es de pacífica aplicación en el ámbito industrial. Asimismo, se fija en el dictamen favorable del Consejo de Estado y en el dictamen pericial entonces presentado.

A la vista de todo ello, dice la sentencia de instancia:

Por todas estas razones, este Tribunal estima ajustada a derecho a la interpretación efectuada por la Administración al integrar como elemento para determinar el Objetivo de Coste la Curva de Aprendizaje. Ya que la misma no está excluida en el contrato, dimana de la propia naturaleza de la forma de determinar el precio, se adecúa al principio de racionalidad que exige la normativa sectorial y es expresión de los usos y costumbres que rigen en esta parcela de la contratación en el ámbito aeronáutico

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Alcanzada esa conclusión, la sentencia ahora recurrida, ya considerando el contrato PMM y a mayor abundamiento, dice que la cláusula 25 de su Pliego de condiciones administrativas particulares, literalmente, establece que para la determinación del precio del contrato "se aplicará el mismo método que el de la partida PMM del contrato correspondiente al expediente 20034005 "Actualización de MLU C-15 -serie" (...), teniendo en cuenta que para la determinación final del precio en ambos se utilizará la curva de aprendizaje referida a la serie de los aviones incluidos en los dos contratos conjuntamente".

Es decir, resalta que de manera explícita estaba pactado el uso de la "curva de aprendizaje" como parámetro para la determinación del precio. Además, subraya que la sentencia del recurso 1/2013 , discrepando del dictamen pericial que se había practicado en aquel proceso precedente, en su fundamento de derecho quinto, decía:

Así, en primer término, los peritos judiciales estiman que la curva de aprendizaje no es aplicable al programa PMM, la razón de esta conclusión la residencia en el limitado número de aviones a los que se integró este programa, en concreto a 11 aviones. Por el contrario el GEC si computa la curva de aprendizaje para esta modificación del contrato que fue numerada como la 6ª, este Tribunal a la luz de lo anteriormente expuesto, estima que dado el número de aviones sobre los que se proyectó el programa, once, lógicamente, su implantación sucesiva supone un conocimiento dimanante de los primeramente efectuados, el hecho de que sea una serie corta no presupone la incapacidad de mejorar en los tiempos de trabajo una vez efectuadas las primeras implantaciones

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Los restantes motivos de impugnación que la demanda dirigía contra la resolución del Ministro de Defensa nº 13, de 7 de noviembre de 2012, dictada en el expediente 20114006, fueron rechazados por la sentencia de la Audiencia Nacional.

El de la prevalencia de las cláusulas especiales relativas a la parte abierta de la retribución sin proyección de curvas de aprendizaje sobre las referentes a la retribución genérica conforme al "ahorro incentivado" y la consiguiente procedencia de retribuir todas las horas efectivamente trabajadas, porque no se corresponde con lo convenido, en particular con la cláusula 25 bis, que se remite para su fijación a lo dispuesto en el expediente 20034005, en el que el procedimiento era el del ahorro incentivado y no el de costes incurridos más beneficio. Además, observa que en la segunda modificación del contrato se hizo constar que en el momento en que se llevó a cabo era ya posible concretar en 700.000€ el importe necesario para hacer frente a las reparaciones y las necesidades sobrevenidas. De estas consideraciones deduce la sentencia que cabe

presumir que las partes contratantes habían evaluado el coste íntegro de las reparaciones de la "parte abierta", al tener constancia de todas las deficiencias a reparar en los siete aviones C-15, por tanto, se había valorado el coste que su reparación implicaría, y fue lo que justificó la modificación pactada; sin que exista dato fáctico que quiebre esta presunción, salvo la alegación efectuada por la parte actora

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También recuerda que la resolución del Ministro de Defensa dimana de una labor interpretativa de la Administración efectuada en virtud de la prerrogativa de que dispone y que el control jurisdiccional sobre esa interpretación debe ceñirse a los supuestos de infracción del ordenamiento jurídico o a aquellos en los que esa interpretación sea irracional, ilógica o abusiva sin que la Sala que enjuicie tal actuación pueda sustituir el criterio de la Administración por el suyo.

Por último, la sentencia impugnada niega que la Administración haya experimentado un enriquecimiento injusto, precisamente porque la interpretación realizada por la resolución del 12 de noviembre de 2012 responde al ejercicio de una potestad administrativa y porque la determinación del precio del contrato se hizo conforme a lo pactado.

EADS-CASA ha interpuesto cuatro motivos de casación, todos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

En resumen, consiste cada uno en lo que sigue.

(1º) Dice la recurrente que la sentencia infringe los artículos 7.1 , 49.5 y 94 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio, en relación con los artículos 1.100 y 1.256 del Código Civil y con el artículo 66.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , todo ello a propósito de la determinación del objetivo de coste mediante la curva de aprendizaje cuando ya habían concluido los trabajos de reparación. Explica al desarrollar este motivo que la cláusula 30 del pliego de prescripciones técnicas particulares del contrato para el programa MLU, al que se remite la cláusula 25 bis del de éste, dejaba claro que esa fijación debía hacerse antes de que concluyera la ejecución de los trabajos contratados precisamente para que el contratista pudiera tenerlo en cuenta cuando todavía podía cumplirlo y no cuando ya no tenía esa opción por haber ejecutado todos los trabajos.

(2º) Asimismo, considera EADS-CASA que la sentencia vulnera los artículos 24.1 de la Constitución , 217 , 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 49.5 y 94 del texto refundido y a propósito del carácter vinculante del pliego de prescripciones técnicas particulares. Dice este motivo de casación que la sentencia incurre en el error de asumir que los trabajos relativos a la parte abierta del contrato debían ser retribuidos con arreglo a un objetivo de coste basado en la curva de aprendizaje cuando no es correcto afirmar que estuviese contractualmente previsto que se retribuyeran en virtud de ese criterio. La parte abierta, dice, contempla la reparación de los defectos encontrados de manera que los trabajos no pueden tener carácter repetitivo ni cabe utilizar para ellos la curva de aprendizaje. Añade que no se trata de que el pliego prevea un sistema basado en el objetivo de coste y que pueda implicar o no el recurso a la curva de aprendizaje sino de que preveía un sistema de retribución distinto -la parte abierta-- que no podía excluirse por el hecho de que existiera la modificación nº 2 la cual, por lo demás, afirma EADS-CASA, la sentencia interpreta incorrectamente. Incurre, en fin, la sentencia --sigue diciendo la recurrente-- en el error de afirmar que el contrato, cuando se produce la modificación nº 2, estaba próximo a finalizar, cuando lo cierto es que estaba a mitad (50%) de su ejecución, según consta en el folio 157 del expediente referido a esa modificación.

Este error, señala el escrito de interposición, se denuncia como infracción de las normas sobre la prueba pero también guarda relación con la fuerza vinculante del pliego pues, con independencia de la modificación, nº 2, los trabajos de la parte abierta del contrato debían retribuirse en razón de las horas efectivamente incurridas.

(3º) Además de las anteriores infracciones, EADS-CASA sostiene que la sentencia infringe también los artículos 217 , 319 , 326 , 335 , 347 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24.1 de la Constitución por llevar a cabo una valoración arbitraria de la prueba, concretamente del informe pericial aportado por ella en la instancia. La sentencia, nos recuerda, se apoya en ese informe para justificar la procedencia de utilizar la curva de aprendizaje a fin de determinar el objetivo de coste. Y lo cierto es, subraya, que dicho dictamen no sólo discrepó del criterio de la Administración sino que identificó soluciones erróneas y observó que no era lógico aplicar la curva de aprendizaje a series demasiado cortas de aviones de manera que no podía considerarse aplicable a un lote de solamente siete aparatos.

(4º) El último motivo de casación atribuye a la sentencia la infracción de la jurisprudencia sobre la prohibición del enriquecimiento injusto plasmada en las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 2004 (casación 3554/1999 ) y de 23 de abril de 2002 (casación 7026/1996 ).

El Abogado del Estado nos pide que desestimemos los cuatro motivos de casación.

Al primero opone que la sentencia no ha infringido los preceptos invocados por EADS-CASA. Indica que la recurrente no ha explicado de qué modo los habría vulnerado y señala que la Sala de instancia ha partido del presupuesto de que el objeto del proceso es una resolución interpretativa de unas cláusulas del pliego que integran el contrato, cuyos efectos, ejecución y cumplimiento se rigen por el texto refundido, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos. Por eso, considera que el motivo debe ser inadmitido o desestimado. También advierte que los que parece invocar EADS-CASA como infringidos son los artículos 1.100 y 1.256 del Código Civil por incurrir en mora en la determinación del objetivo de coste y que reprocha a la sentencia interpretar la cláusula 30 del pliego del expediente 20034005 en el sentido de que no fija un momento para establecer ese objetivo. A ese respecto, dice el Abogado del Estado que la recurrente se limita a reiterar las alegaciones de la demanda y explica que el alcance de esa cláusula es el que señaló la sentencia y por las razones que en ella se exponen. Subraya, además, que EADS-CASA no protestó por una posible demora ni requirió al órgano de contratación para que procediera a determinar el objetivo de coste cuanto antes, con lo que no se cumple el requisito de la intimación previa que pide el artículo 1.100 del Código Civil . Y, por último, indica que no cabe hablar de que fuera esencial, en el sentido del artículo 63.3 de la Ley 30/1992 , el plazo para fijar el objetivo de coste, razón por la cual no puede hablarse a ese respecto de efectos invalidantes por su posible incumplimiento.

Al segundo motivo opone el Abogado del Estado que tampoco expone infracción alguna de los preceptos que alega y que pretende sustituir la apreciación de la prueba pericial realizada por la Sala de la Audiencia Nacional por la suya propia. Y que lo que la recurrente tiene por error de la sentencia no es más que la interpretación de las cláusulas por las que se rige el contrato. De ahí que no pueda haber una valoración irrazonable y arbitraria de la prueba. Dice que la pretensión de EADS-CASA de que prevalezcan las cláusulas especiales sobre la parte abierta por encima de las relativas a la parte cerrada de forma que a aquélla no se le aplique el objetivo de coste aprobado mediante la curva de aprendizaje no es admisible porque no existen tales cláusulas especiales sino que son prescripciones técnicas del pliego correspondiente. Ha de estarse, afirma, al de cláusulas administrativas particulares. En este punto se remite a lo dicho por la sentencia cuyos fundamentos reproduce para corroborar su afirmación de que no hubo valoración arbitraria de la prueba sino interpretación de las cláusulas contractuales.

Al tercer motivo opone que sigue la recurrente sin indicar qué infracción de los preceptos invocados habría cometido la sentencia y que pretende sustituir la valoración de la prueba hecha en la instancia por la que ella defiende. Insiste en que la Sala de la Audiencia Nacional valoró la prueba y apreció la pericial en el conjunto de las practicadas de forma lógica y razonable.

Y al cuarto motivo opone que la sentencia no infringe la jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto por las mismas razones en ella expuestas, parte de las cuales recoge.

Termina el escrito de oposición insistiendo en la improcedencia de la pretensión de sustituir la apreciación de la prueba efectuada en la instancia por la del Tribunal de casación.

Según se ha visto, la sentencia de instancia justifica la desestimación del recurso contencioso-administrativo de EADS-CASA con argumentos que ya utilizó en su anterior sentencia de 4 de marzo de 2015, pronunciada en el recurso de la misma EADS-CASA nº 1/2013 .

Sucede, sin embargo, que la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala nº 1572/2016, de 28 de junio, estimó el recurso de casación nº 1506/2015 interpuesto, también, por EADS-CASA contra la resolución del Ministro de Defensa de 12 de noviembre de 2011, dictada en el expediente 20034005, la anuló y estimó el recurso contencioso-administrativo.

Esa sentencia rechazó un motivo de casación semejante al primero de los que aquí se han interpuesto pero acogió el segundo cuyo argumento central consistía en que la cláusula 30 de las particulares de aquél contrato (expediente 20034005), más allá de lo razonable o habitual que pudiera ser hacer uso de la curva de aprendizaje para establecer el objetivo de coste, no la contemplaba y, por tanto, no podía ser utilizada.

El motivo de casación estimado entonces, el segundo, según dice esa sentencia de la Sección Séptima de esta Sala, alegaba, al amparo de la letra d) del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , la infracción de los artículos 7.1 , 49.5 y 94 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 en relación con los artículos 1.281 , 1.287 y 1.288 del Código Civil y con la norma primera del Anexo a la Orden del Ministerio de Defensa 283/1998. Todo ello en relación con la improcedencia de aplicar la curva de aprendizaje como criterio de determinación del objetivo de coste por no encontrarse prevista en el correspondiente pliego de condiciones.

Para llegar a su estimación, la Sección Séptima recogió el fundamento cuarto de la sentencia de la Audiencia Nacional, objeto de aquél recurso de casación, cuyos argumentos ha reiterado la que estamos examinando y llevaron a la Sala de instancia a concluir que, efectivamente, la curva de aprendizaje estaba comprendida en el contrato. Y, una vez expuestos, dice lo siguiente para desvirtuar esos razonamientos, estimar el motivo y anular la sentencia, con la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo:

Pues bien, el recurrente recuerda lo que se dice para el cálculo del "objetivo de coste" en la cláusula 30 del Pliego de condiciones:

"3. El objetivo de coste de cada una de las partidas, se determinará tomando como referencia los costes incurridos medios que afecten a los aviones modernizados recepcionados comprendidos entre el 6º y el 10º.

4. Para realizar el estudio de determinación del Objetivo de Coste que sea aplicable para este paquete durante toda la ejecución del contrato, supeditado a la actualización recogida en el artículo 32, el contratista realizará una propuesta de Objetivo de Coste, soportada en los costes incurridos medios que afecten a los aviones modernizados recepcionados comprendidos entre el 6º y el 10º, al órgano de contratación y dicho órgano la aceptará o bien la someterá al análisis y evaluación del órgano competente del Ministerio de Defensa".

Pues bien, como sostiene la recurrente la cláusula 30 es clara y terminante, estableciendo qué debe entenderse por el objetivo de coste, y está claro y lo reconoce la sentencia que aquí no se incluye la curva de aprendizaje.

La cuestión no es si la curva de aprendizaje en un contrato de servicios como el que ahora analizamos pueda incluirse en el objetivo de coste del contrato, en tanto se entiende que la experiencia adquirida en la revisión de los aviones redundará en un menor número de horas dedicadas a la misma, con el consiguiente ahorro, sino si se ha incluido o no en el presente contrato, y es evidente que no, y dados los claros términos de la cláusula 30 antes transcrita, el hecho de que suela incluirse en otros casos, en nada influye en el hecho de que su ausencia en el presente contrato, únicamente imputable a quien realizó y aprobó el pliego de condiciones, haya de perjudicar al recurrente, debiendo regirse dicho contrato exclusivamente por lo previsto en las condiciones del mismo. Por todo ello entendemos que el motivo ha de ser acogido y en consecuencia procede casar la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra que estime el recurso contencioso- administrativo en este punto, sin necesidad de entrar en el resto de los motivos, el tercero relativo a la supuesta vulneración de los artículos 217 , 319 , 336 , 335 , 347 y 348 de la LECV, en relación con el 24.1 de la CE , en el que se alega arbitraria valoración de la prueba en cuanto a la valoración por la sentencia de la curva de aprendizaje, y el cuarto, también al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto

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A la vista de lo anterior, aquí se ha de seguir la misma solución por exigirlo así el principio de igualdad en la aplicación de la ley.

En efecto, los motivos segundo y tercero de este recurso de casación afirman que la curva de aprendizaje es ajena al contrato. El primero de ellos porque sostiene que no figura en las cláusulas por las que se rige y el segundo por la incorrecta apreciación de la prueba pericial que lo ponía de manifiesto.

El hecho de que el contrato que está en el origen de este proceso sea diferente al que llevó a la sentencia nº 1572/2016 no es un obstáculo. En efecto, la sentencia recurrida se apoya en la anulada y su anulación se debió a que no cabía deducir del pliego, en concreto de la cláusula 30 de las particulares de aquél contrato el recurso a la curva de aprendizaje. Esta es la razón principal que le lleva al fallo. La referencia a la cláusula 25 bis de este contrato, el del expediente 20074006, solamente la hace la Sala de la Audiencia Nacional a mayor abundamiento.

Sucede, asimismo, que esta cláusula 25 bis se remite para la determinación del precio al método aplicado en el expediente 20034006. En efecto, aunque ya se ha reproducido antes, conviene recordarla. Dice así:

CLAUSULA 25 BIS. - Sistema de determinación del precio del contrato.

Se aplicará el mismo método que el de la partida PMM del contrato correspondiente al expediente 20034005 "Actualización del MLU del C15 serie" (ya que en la modificación 6 del mismo se incluyó en el año 2006 la realización del PMM a los primeros aviones de la serie), teniendo en cuenta que para la determinación final del precio en ambos se utilizará la curva de aprendizaje referida a la serie de los aviones incluidos en los dos contratos conjuntamente

.

Es verdad que la referencia que aquí se hace a la curva de aprendizaje podría justificar la conclusión de que está comprendida en este contrato a diferencia de lo que sucedía con el anterior pero, en la medida en que esta misma cláusula predica la unidad de método en ambos casos y en tanto esa unidad de método no es posible porque sabemos que no cabe aplicar la curva de aprendizaje en el primer caso, no cabe otra solución, si se quiere tratar uno y otro contrato del mismo modo, que extender a éste la sentada en el otro.

Además de la razón indicada, en la medida en que la distinta forma de establecer las cláusulas de estos contratos ha podido originar dudas, juega en el mismo sentido estimatorio la regla interpretativa establecida en el artículo 1.288 del Código Civil según la cual la oscuridad de las cláusulas de los contratos no puede favorecer a quien sea el causante de la misma.

En consecuencia, procede desestimar el primero de los motivos de casación y estimar el segundo y tercero, anular la sentencia, estimar, también, el recurso contencioso-administrativo, anular la resolución del Ministro de Defensa nº 13 de 12 de noviembre de 2012 y ordenar a la Administración que dicte otra en la que a efectos de la retribución del contratista se fije el objetivo de coste en razón de las horas/hombre por avión realmente incurridas:

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y tampoco en la instancia porque la cuestión debatida suscitaba, por su complejidad, dudas de Derecho, tal como lo ponen de manifiesto las distintas razones hechas valer por la Audiencia Nacional y por la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala a que se ha hecho referencia.