ATS 218/2017, 15 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en Procedimiento Abreviado 512/2015, procedente del Procedimiento Abreviado 469/2014, del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 13 de junio de 206, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar a Cipriano , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de novecientos euros (900 EUROS), con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Cipriano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Carretero.

El recurrente menciona como motivos del recurso:

1. - Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 CP .

2. - Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 20.2 CP ., en relación con el art. 21.1 y 2 CP ., eximente incompleta de drogadicción.

3. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, del art. 24 CE ., en concreto del derecho a la presunción de inocencia.

4. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, del art. 24 CE ., en concreto del derecho a un proceso con todas las garantías.

5. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, del art. 24 CE ., en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva.

6. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, del art. 24 CE ., en concreto del derecho a la defensa.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El primer motivo se formula al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP .

Considera insuficientemente acreditada su responsabilidad en los hechos. El acusado en todo momento afirmó que la droga que se le incautó tenía un destino al consumo compartido. Realizo una precisión sobre el concepto de las fiestas "rave", esto es clandestinas, en lugares abiertos, donde un número indeterminado de personas se juntan al convocarse por redes sociales, y donde se consume droga. El acusado no las organiza, acude a ellas. En esta ocasión había sobrado droga de la fiesta de Ávila, y de manera provisional la tenía él en su poder. Varios testigos ratificaron esta versión, y afirmaron ser amigos del acusado, y que con él compartían el consumo de droga. No obstante el acusado siempre sostuvo la versión de la tenencia para un consumo compartido, pero dada la cantidad también podría considerarse que era para su propio consumo. En cualquier caso no concurren los elementos del art. 368 CP .

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

3. Consta en los Hechos Probados que sobre las 17,45 horas del día 17 de febrero de 2014, el acusado Cipriano , fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Superior de Policía que estaban actuando en labores de prevención de delitos contra la salud pública, cuando aquél se encontraba en un lavadero de Madrid, portando en su poder una bolsa transparente, en cuyo interior se encontraban otra serie de bolsas más pequeñas que contenía sustancia estupefaciente que resultó ser anfetaminas y MDMA, y que el acusado las poseía con la intención de distribuirlas entre terceras personas. El contenido de las referidas bolsas era el siguiente:

l. Bolsa que contenía MDMA, con un peso neto de 0,926 gramos y un 41 por ciento de riqueza.

2. Bolsa que contenía MDMA, con un peso neto de 0,940 gramos y un 57,9 por ciento de riqueza.

3. Bolsa que contenía MDMA, con un peso neto de 0,817 gramos y un 79,2 por ciento de riqueza.

4. Bolsa que contenía MDMA, con un peso neto de 0,963 gramos y un 81,8 por ciento de riqueza.

5. Bolsa que contenía MDMA, con un peso neto de 0,939 gramos y un 72,4 por ciento de riqueza.

6. Bolsa que contenía MDMA, con un peso neto de 0,913 gramos y un 73,4 por ciento de riqueza.

7. Cinco comprimidos rojos, con un peso neto medio de 0, 273 gramos de MDMA y una riqueza media del 84,9% cada comprimido.

8. Una bolsa que contenía anfetamina, con un peso neto de 0,201 gramos y un 11,5 por ciento de riqueza, y cafeína.

El valor de la sustancia intervenida al acusado sería aproximadamente de 304, 32 euros en el mercado ilegal.

Por lo que se refiere a la indebida aplicación del artículo 368 CP ., que tipifica el delito contra la salud pública objeto de condena, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, en concreto en el delito contra la salud pública, al narrar que el acusado poseía droga con la intención de distribuirla entre terceras personas.

El art. 368 CP . describe la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Siendo precisamente ésta la conducta ejecutada por el recurrente.

Ninguna tacha puede por tanto efectuarse a la subsunción que elabora el Tribunal.

Cuestión distinta es la suficiencia de la prueba practicada para alcanzar la conclusión de que la droga incautada tenía un destino al tráfico. Sobre ello nos remitimos al tercer Razonamiento Jurídico de la presente resolución en la que se da respuesta a esta cuestión.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim .

A) El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso, al amparo del art. 849.1 LECrim ., infracción de ley por inaplicación indebida del art. 20.2 CP ., en relación con el art. 21.1 y 2 CP ., eximente incompleta de drogadicción.

Quedó acreditado por los informes del SAJIAD que dió resultado positivo al cannabis y anfetaminas, por lo que se trata de un politoxicómano. Padece un trastorno por consumo de sustancias psicoactivas, y sólo se duda sobre la entidad de calificarlo como síndrome de dependencia. También se alude a distorsiones cognitivas.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico anterior.

3. No consta elemento alguno en los Hechos Probados que permita acreditar la atenuante solicitada.

En cualquier caso el Tribunal en la sentencia, al hilo del análisis de la alegación de la defensa de que la droga que tenía era para un consumo compartido, hace referencia al informe citado por el recurrente del SAJIAD (folio 38), en el que consta que es consumidor de cannabis.

En el Fundamento Jurídico Tercero, descarta la aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Consultada la causa, si bien del informe citado puede desprenderse que se trata de un politoxicómano, el mismo indica que "no es posible precisar la cantidad de sustancia ni el grado de adicción", por lo que nada consta sobre sus capacidades volitivas e intelectivas en el momento de la comisión de los hechos.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 853/2016 de 11 de noviembre , con cita de otras), respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, viene considerando que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

Y finalmente la sentencia citada continúa recordando que para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas.

De acuerdo con los criterios jurisprudenciales apuntados, la inexistencia de datos fácticos incluidos en la narración de hechos de la resolución de instancia para la aplicación de tales atenuantes, justificaría ya el rechazo del motivo, a lo que además ha de añadirse el completo vacío probatorio al respecto, tal y como ha sido desarrollado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim .

A) En los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto del recurso, el recurrente alega en el tercer motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración de precepto constitucional, del art. 24 CE ., en concreto del derecho a la presunción de inocencia. En el cuarto motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración de precepto constitucional, del art. 24 CE ., en concreto del derecho a un proceso con todas las garantías. En el quinto motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración de precepto constitucional, del art. 24 CE ., en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva. Y finalmente en el sexto motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración de precepto constitucional, del art. 24 CE ., en concreto del derecho a la defensa.

En todos ellos se trata sobre la inadecuada inferencia que ha realizado el Tribunal para concluir que la droga que le fue incautada era para el tráfico, cuando siempre se manifestó que era para el consumo compartido. Y así lo ratificaron los testigos, sus amigos, que acudieron al acto de la vista.

En cualquier caso la cantidad incautada no supera la que puede aceptarse que se destine al propio consumo. Dado que ha quedado acreditado que es un consumidor que ha puesto en peligro su vida.

El recurrente menciona que el Tribunal no ha respetado todas las garantías exigibles en el proceso, sin precisar cuestiones concretas. Y alega de modo genérico la vulneración derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, y el principio contra reo, proscrito en nuestro sistema jurídico.

Considera que construir una condena con base en inferencias es contrario al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

En fin en el sexto motivo de modo específico se remite a los argumentos desarrollados en los motivos anteriores, al considerar que todos los derechos alegados son vertientes del derecho a la presunción de inocencia.

Por tanto procede la unificación de los motivos reseñados, procediendo a analizar la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el respeto a la tutela judicial efectiva.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, para concluir afirmando que la droga que portaba el acusado tenía un destino al tráfico.

   El Tribunal parte de que el propio acusado reconoce en el plenario que estaba en posesión de la sustancia intervenida, y explicó que le había sobrado de una fiesta que había tenido lugar en Ávila durante el fin de semana.

   Los agentes que actuaron ratificaron la incautación de la droga en poder del acusado.

   Por tanto objeto de debate en el juicio no fue la tenencia y posesión de la sustancia, sino si la sustancia era para un uso compartido de varias personas, tal y como alegó el acusado.

   Se dispuso de la declaración de los amigos del acusado, que corroboraron que habían consumido juntos en Ávila. Para el Tribunal no fueron "muy certeras" sus explicaciones sobre las condiciones concretas del consumo, pues no sabían cuánto dinero habían dado para la compra de la sustancia. Y sólo uno de ellos permitió deducir que era un consumidor esporádico en las fiestas que se organizaban, pero no era un adicto. A ello el Tribunal añadió que otros de los amigos del acusado no comparecieron al acto de la vista, por lo que se desconocen totalmente sus características. Y continúa el Tribunal afirmando que no consta que se tratara de un consumo puntual e inmediato. Se trataba de la sustancia que había sobrado de una fiesta, y se iba a consumir en la próxima fiesta. Para el Tribunal el acusado se convertía en el depositario y distribuidor de la sustancia, sin que puedan ser conocidas las condiciones. A todo ello se añade que el acusado no es consumidor de MDMA, pues sólo se apreció por los análisis del SAJIAD que era consumidor de cannabis.

   De todo ello el Tribunal infiere que la droga incautada tenía un destino al tráfico, descartando el consumo compartido, al no concurrir los elementos que se exigen por la jurisprudencia para su apreciación.

   Debemos recordar que la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

   Y de acuerdo con una reiterada Jurisprudencia la apreciación del consumo compartido, para determinar la atipicidad de la conducta, debe ser tomada en consideración de manera restrictiva.

   Todos los indicios apuntados por el Tribunal no concuerdan con el que el acusado mediante la recaudación del dinero de terceras personas fuese quien consiguiese la droga para entregarla a sus amigos consumidores. Se desconoce cuándo se produjo la adquisición de la sustancia, para plantear un curso temporal inmediato entre el acto de adquisición y el consumo compartido. Así como lo que se pagó por ella. Y finalmente el número de personas que iban a compartir ese consumo, y sus específicas características de consumidores de droga. Por tanto lo único que quedó acreditado es una tenencia cuyo destino, descartado el consumo compartido, y el consumo individual, al no tratarse de un consumidor de las sustancias incautadas, era el de la promoción o el favorecimiento del consumo de sustancias.

   No duda el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente. El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio "in dubio pro reo", sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la realidad de los hechos, de la autoría y la culpabilidad del recurrente.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: