ATS, 15 de Febrero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:811A |
| Número de Recurso | 597/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la entidad Dorica Empresa Constructora, S.A. presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia n.º 324/2014, dictada con fecha 19 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 420/2014 , dimanante de los autos de juicio de juicio ordinario n.º 413/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Granada.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de febrero de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Mediante diligencia de ordenación de esta Sala de 22 de abril de 2015 se tuvo por personada a la procuradora D.ª María Iciar de la Peña Argacha, en nombre y representación de la entidad Dorica Empresa Constructora, S.A., en concepto de parte recurrente, y por personado al procurador D. Julián Sanz Aragón, en nombre y representación de la entidad Solyder Construcciones Generales, S.A., en concepto de parte recurrida.
Por Providencia de fecha 23 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 7 de diciembre de 2016, la parte recurrente presentó escrito por el que manifestaba su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, mediante escrito presentado con fecha 13 de diciembre de 2016, se mostró conforme con las mismas.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
El presente recurso de casación se interpuso contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre reclamación de cantidad por retenciones de facturas a una empresa constructora declarada en concurso, tramitado en atención a la cuantía, al ser la misma superior a 600.000 euros y haber sido fijada finalmente en la suma de 741.889,94 euros, por lo que su acceso a la casación debe hacerse a través del artículo 477.2.2.º LEC , conforme a la reforma operada en la ley procesal por la Ley de Medidas de Agilización Procesal, y no a través del cauce del artículo 477.2.3.º LEC por interés casacional, tal como se indica en el recurso.
El recurso de casación se formula, erróneamente, por interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa a la necesidad de liquidación antes de proceder a la devolución de las retenciones efectuadas en garantía de la obra, así como la obligación de indemnizar al contratista al haber causado multitud de daños y perjuicios. El escrito se articula en un único motivo, en el que se alega la infracción de normas aplicables para resolver cuestiones objeto del procedimiento, distinguiendo entre la demanda principal del juicio ordinario instado por la empresa aquí recurrida (constructora) y la demanda reconvencional interpuesta por la ahora recurrente (promotora y propietaria). Así, la entidad constructora Solyder Construcciones Generales, S.A. (antes Garasa-Esñeco, S.A.) interpuso en fecha 25 de marzo de 2013 demanda contra Dorica Empresa Constructora, S.A., como promotora de la obra en su día contratada, en reclamación de 896.391,85 euros, por las retenciones que decía se habían practicado en las facturas emitidas por la ejecución de las obras del edificio Torrelaguna, de la localidad de El Ejido (Almería); por la ahora recurrente se formuló oposición a la demanda y demanda reconvencional por los daños y perjuicios causados por el hecho de la paralización de la obra, retención indebida, retraso en la ejecución, colocación de materiales defectuosos y distintos de los contratados, todo ello por importe de 4.244.572,33 euros; la actora reconvenida se allanó parcialmente en cuanto al importe de las retenciones, que fijó en 763.864,53 euros, oponiéndose a la demanda reconvencional alegando que se encontraba en situación concursal, reduciendo nuevamente la cuantía reclamada en el acto de la audiencia previa y en el día del juicio, quedando finalmente fijada en la cantidad de 741.889,94 euros. En fecha 9 de julio de 2014 recayó sentencia de instancia estimando íntegramente la demanda y condenando a la ahora recurrente al pago de la cuantía reclamada, más intereses legales y sin expresa condena en costas, y desestimando la demanda reconvencional con imposición de costas, resolución que fue confirmada en grado de apelación por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada ahora recurrida. Como se ha indicado anteriormente, en el recurso se alega la infracción de las siguientes normas:
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En cuanto a la demanda principal, la infracción de los artículos 1.096 , 1.124 y 1.195 del Código Civil (CC ) y de la jurisprudencia que los interpreta, porque la sentencia de instancia considera que existe un crédito a favor de la concursada actora por el total del importe de las retenciones practicadas sobre las certificaciones de obra en virtud de lo convenido en el contrato, así como la infracción de los artículos 75 , 76 y 83 LC y de la jurisprudencia que los interpreta, por considerar que lo pretendido por la promotora y propietaria de la obra, aquí recurrente, era la compensación de créditos prohibida en el artículo 58 de la Ley Concursal (LC ). Al respecto se alega que, con motivo del pago de la obra, no se retuvo por la promotora dinero, depositado en poder de la recurrente, sino el pago, de modo que lo que realmente debe entenderse incluido en la masa activa del concurso no es ningún depósito dinerario sino un derecho de crédito que ostenta la concursada por la ejecución de obra y que es negado por la recurrente en casación, alegando, entre otros motivos, la existencia de incumplimientos previos que enervan la reclamación, no resultando del saldo de la relación contractual nada a pagar a favor de la constructora recurrida, tras la liquidación del contrato de obra. En este sentido, sostiene el recurrente que la resolución recurrida confunde el derecho a la prestación (pago de dinero) con el objeto de dicha prestación, entendiendo que el dinero que se requiere a la recurrente es el objeto de una prestación de dar, discutida por el deudor, es decir, un crédito litigioso, de modo que el metálico, objeto de la prestación discutida, no se puede considerar incorporado a la masa activa, y sólo quedará integrado en ella desde el momento en que la prestación de pago, es decir, la conducta del deudor en beneficio del acreedor, sea percibida por la concursada, tras estimar en su caso el órgano judicial competente su vencimiento y exigibilidad.
Sin embargo, al no tomarse en cuenta esta distinción, la Audiencia termina estimando indebidamente como integrada en la masa activa el objeto de la prestación litigiosa, lo cual es negado por la recurrente por oponerse a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, plasmada en las SSTS de 24 de julio de 2014 y 13 de noviembre de 2013 . En la primera de ellas, que además es la única cuyo texto es incorporado al recurso, se afirma que «Es lógico que si la parte del crédito que el comitente adeuda al contratista por la ejecución de la obra ha sido retenida, de acuerdo con lo pactado, en garantía del cumplimiento puntual de la obligación asumida por el contratista de ejecución y entrega de la obra, y, por ende, de la satisfacción de la pena pactada en caso de retraso, aunque su importe se determine después de la declaración de concurso del contratista, el dueño de la obra puede aplicar aquellas cantidades retenidas al pago de la indemnización por retraso.».
Finalmente, la recurrente pone de manifiesto la diferencia de criterio dentro de la propia Audiencia Provincial de Granada, ya que la Sección 3.ª considera que la devolución de las retenciones no opera de forma automática, sino que ha de estar sujeta a liquidación, tal como se reconoce en el Auto de fecha 4 de abril de 2014, dictado en un asunto en que la sociedad concursada, para la que se solicitaba la devolución de las retenciones, era también la ahora recurrida en casación.
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En cuanto a la demanda reconvencional, se consideran infringidos los artículos 1.010 y 1.101 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, ya que los daños y perjuicios reclamados por la recurrente son consecuencia del engaño por parte de la constructora recurrida en los materiales suministrados y colocados, el retraso en a finalización de la obra, la falta de terminación de la misma y la retención indebida durante quince meses, todo lo cual se produjo con anterioridad a la declaración del concurso (9 de octubre de 2009), y ello a pesar de que no se pudiera calcular con exactitud la indemnización a reclamar hasta que se produjo la finalización de la obra (25 de abril de 2012). Así mismo, se alega que la sentencia recurrida no entra a conocer el fondo del asunto sino que se limita a declarar la procedencia de la devolución de las retenciones y la improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios, pero sin entrar en el fondo del asunto, lo cual, sostiene, entra en manifiesta contradicción con la jurisprudencia de otras Audiencias, citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª), de 20 de diciembre de 2013 .
El recurso de casación, no puede ser admitido, al incurrir en causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida ya que los motivos del recurso se basan en hechos distintos a los declarados probados en la resolución recurrida ( art. 483.2.2.º en relación con el art. 481.1 LEC ).
En cuanto a la demanda principal, se discute en el recurso, al igual que se hizo en el de apelación, el crédito de la actora derivado de las retenciones practicadas en las distintas certificaciones de obra emitidas durante la relación contractual, aludiendo a una artificiosa distinción entre crédito y derecho de crédito. No obstante, en la sentencia de la Audiencia (Fundamento de Derecho Segundo) se afirma que «No hay duda de la existencia del crédito a favor de la reclamante que aparece en el activo del concurso, tal y como indica el informe del administrador encargado del seguimiento del convenio, Sr. Jose Ramón , al afirmar que Solyder ostenta un crédito frente a Dórica por importe de 947.708,29 euros (Doc. n.º 8 de la demanda). De igual modo aparece recogido en la providencia de 13- 10-2010 en la que se accede por el Juzgado de lo Mercantil a la devolución de las cantidades retenidas. Pero lo que es más importante, dicho derecho es reconocido en la contestación a la demanda y en la reconvención como crédito a favor de Solyder. Por otra parte, el crédito que representan las retenciones es exigible a la vista de la estipulación 3ª del contrato de obra (...) De todo ello se colige que la retención era para garantizar el buen fin de la obra y, particularmente, las deficiencias que presentara, no las penalizaciones u otros daños y perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución del contrato.».
Por otro lado, en cuanto a la demanda reconvencional, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada se hace referencia a que, en el momento de dictarse la resolución, el crédito reclamado por la recurrente en concepto de indemnización por daños y perjuicios no podía desconocer ni situarse al margen de las consecuencias del proceso concursal de la contratista, que en ese momento aún no había concluido por encontrarse en la fase de cumplimiento del convenio aprobado judicialmente. Sin embargo, en la propia sentencia se reconoce que las pruebas practicadas indican que el crédito reclamado en la reconvención es un crédito anterior a la declaración de concurso y , por tanto, ha de ser calificado como crédito concursal y no contra la masa. Ahora bien, en este caso se da la especial circunstancia de que dicho crédito fue reclamado o hecho valer en el proceso concursal mediante el planteamiento de dos incidentes concursales:
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) En primer lugar, el planteado mediante demanda de 26 de octubre de 2010 frente al requerimiento de devolución de las retenciones, en el que ya se aducía que ostentaba un crédito frente a la recurrida de 8.624.019,66 euros, incidente que fue resuelto por sentencia desestimatoria de 14 de octubre de 2011 , que devino firme.
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) En segundo lugar, el incidente concursal incoado por demanda de 22 de febrero de 2011, al objeto de impugnar el inventario de la solicitud de exclusión de bienes y derechos , solicitando la compensación de créditos y reconocimiento de crédito derivado de la indemnización de daños y perjuicios (que comprendía parte de lo reclamado por vía reconvencional), incidente que fue también desestimado por sentencia de 14 de octubre de 2011 y que adquirió firmeza.
En todo caso, tal como se lee en la sentencia de la Audiencia (Fundamento de Derecho Quinto), «con independencia de la eficacia de cosa juzgada de las resoluciones que pusieron fin a los incidentes concursales, no fue solicitada en momento alguno la inclusión del crédito ahora alegado dentro de la lista de acreedores ni fue impugnada la misma ni solicitada posteriormente modificación de los textos definitivos. Por tanto, habría precluído el plazo para hacerlo con la consiguiente pérdida del derecho y la vinculación que el Art. 134 de la LC establece para lo resuelto en el concurso (...) Incluso, si lo que se alegaba era que no se trataba de una compensación de créditos, prohibida con carácter general por el Art. 58 de la LC , sino el resultado de una liquidación final, debió hacerse valer tal crédito concursal para que fuera reconocido en la lista de acreedores, adquiriendo firmeza al no haber impugnado en tiempo y forma su exclusión de ésta.» De todo lo expuesto concluye la Audiencia que, al tratarse el crédito reclamado en la demanda reconvencional de un crédito concursal que no fue reconocido y consentida su no inclusión, no puede ser ahora exigible ni fundamentar en él la compensación de deudas, lo que, en caso contrario, ocasionaría un grave quebranto respecto de los demás acreedores sometidos a las consecuencias remisorias y de aplazamiento derivadas de la aprobación del convenio.
Por último, y dando respuesta a las alegaciones del recurrente sobre el cauce o modalidad del recuso de casación utilizada, referir que el recurso incurre en error en la indicación de la modalidad del recurso ( artículo 481.1 y 477.2 LEC ), ya que, se indica que la sentencia recurrida presenta interés casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, cuando en realidad el acceso a la casación debe realizarse a través del artículo 477.2.2.º LEC , esto es por la cuantía, aunque en el presente caso ello por sí mismo no hubiera sido causa de inadmisión.
En consecuencia, respetando los hechos declarados probados y la valoración probatoria efectuada en primera y segunda instancia, no se aprecia vulneración alguna de los preceptos citados.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación, tal circunstancia supone la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Dorica Empresa Constructora, S.A. contra la sentencia n.º 324/2014, dictada con fecha 19 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 420/2014 , dimanante de los autos de juicio de juicio ordinario n.º 413/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Granada.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
