STSJ Murcia 1195/2016, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE LUIS ALONSO SAURA |
| ECLI | ES:TSJMU:2016:2557 |
| Número de Recurso | 445/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1195/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 01195/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2015 0000780
Equipo/usuario: AGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000445 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000260 /2015
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Baldomero
ABOGADO/A: PABLO GOMEZ BERNAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: PABLO GOMEZ BERNAL
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, FOGASA FOGASA, PRACTISER S.L.
ABOGADO/A: FOGASA, RAQUEL FERNANDEZ LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Baldomero, contra la sentencia número 0008/2016 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 13 de Enero, dictada en proceso número 0260/2015, sobre DESPIDO, y entablado por D. Baldomero frente a PRACTISER, S.L. En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.
Hechos Probados en la instancia y fallo.
En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
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- El 13 de febrero de 2015 al demandante D. Baldomero le fue comunicado por el representante legal de Practiser S.L., D. Primitivo, que se procedía a la extinción del contrato de prestación de servicios suscrito con fecha 1 de octubre de 2006 y que de conformidad con la condición impuesta en la Cláusula Cuarta del citado contrato, esta resolución tendrá efectos pasados un mes desde la recepción de la notificación de esa extinción (documental aportada).
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- El hoy actor consta dado de alta en Seguridad Social -Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA- y en IAE, y es empresario a título individual de clínica odontológica propia con dos centros, con trabajadores a su cargo, incluidos algunos que han depuesto o han sido propuestos como testigos a su instancia (también documental aportada).
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- Asimismo el demandante pasa otras consultas odontológicas como en Caravaca, Mula, Torre Pacheco (datos facilitados en autos).
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- Practiser elabora factura por los servicios del profesional en el que consta el pago a abonar al mismo descontado el IRPF correspondiente y a la misma se adjunta liquidación con los gastos generales y generados por el profesional así como los ingresos (documental aportada), aunque hay casos que el propio facultativo realiza su propia factura. No tienen IVA por actividad sanitaria.
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- El demandante por el año anterior a su cese y en cuanto a su actividad en la consulta de Practiser ha tenido unas percepciones retributivas medias de 2.949,73 euros mes.
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- El salario correspondiente conforme a convenio sería de 1.298,10 euros correspondiente a jornada laboral completa de 40 horas.
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- El Dr. Baldomero como sus compañeros avisa a la persona coordinadora del consultorio indicando su disponibilidad para pasar consulta para que se establezca la agenda correspondiente y en el caso de que tenga un solo cliente, por ejemplo, puede anular consulta sin más explicaciones, pasándola a otro día. Asimismo determina el periodo de tiempo que está sin ir por la consulta, como, por que tome algún periodo de vacaciones, permiso por alguna necesidad personal concreta, etc. y pueden poner sustitutos. En ningún caso Practiser le ha pedido explicaciones y menos le ha sancionado por ello, ni a ninguno de sus compañeros, y tampoco para esas ausencias o modificación de agenda necesita autorización alguna de Practiser (testifical practicada).
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- Asimismo el odontólogo se va cuando acaba y no tiene que esperar a cumplir ningún horario (también testifical practicada).
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- El Dr. Baldomero puede recibir en dicha consulta a clientes propios o que capta a través de la misma, y clientes no necesariamente canalizados por Practiser y también recibe de compañías privadas y como hacen el resto de odontólogos (testifical).
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- Aunque Practiser tiene un determinado horario (de 9 a 2 y de 4 a 9) hay odontólogos que hace su consulta antes del mismo (Dra. Casilda ) o a las tres o incluso odontólogo en sábado por la tarde (Dr. Juan Antonio ) cuando el consultorio está cerrado (testifical).
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- Hay medios que se aportan por Practiser y otros propios por los odontólogos (testifical).
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- El lugar físico donde se pasa la consulta es arrendado por el profesional que paga un determinado alquiler con el IVA correspondiente y paga también luz y agua y todo en función del uso que hace (testifical y documental).
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- Los odontólogos (que son 13) no trabajan con los laboratorios determinados por Practiser. En concreto, el Dr. Baldomero trabaja con un protésico ( Erasmo ) con el que no trabaja nadie más.
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- Practiser dispone de personal laboral administrativo y auxiliar como los higienistas dentales (2) y 9 auxiliares. 15º.- El profesional tiene plena libertad para decidir lo que se cobra a un paciente, aunque hayan unas tarifas de referencia acordadas por los propios odontólogos y Practiser y pueden decidir cobrar lo que se dice en las mismas, cobrar menos o no cobrar y el administrativo cobra al paciente lo que dispone el facultativo (testifical).
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- Cuando no realizan su actividad no cobran y a veces le han pedido si quieren ir y van si les interesa (testifical Dra. Sandra ) y si el cliente no paga asumen el impago pero los gastos generados como una prótesis los paga el odontólogo (testifical Dr. Leandro ).
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- A los propios odontólogos les conviene que haya siempre un odontólogo pues si va algún paciente que no se vaya a otro sitio pues cuando más trabajo realicen más cobran (testifical Dr. Leandro, propuesto por el actor y también Dra. Sandra, también propuesta por el demandante), pero eso no quita que el odontólogo que quiere sé va cuando acaba las citas (la testifical practicada).
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- Pueden atender a todo el mundo y negarse también a atender a algún cliente concreto (testifical Dr. Leandro ).
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- Nunca la han obligado a hacer un sábado, ha ido si le interesa, el hacer sábados es disponibilidad del profesional, como en lo demás (testifical Dra. Sandra ).
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- Cuando tiene un curso lo comunican y no van (Dra. Sandra ).
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- La formación en materia de prevención impartida a los profesionales es propia de coordinación de actividades.
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- En un determinado periodo de tiempo la Dra. Sofía estuvo contratada laboralmente, pues tenía amplia disponibilidad y en otros periodos tiene el mismo régimen que el hoy demandante y sus otros compañeros odontólogos. Esa contratación se justifica por necesidades de trabajo puntuales (documental aportada y festifical).
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- El 7 de marzo de 2014 realiza visita la Inspección de Trabajo al centro de trabajo de Practiser en Cartagena y se emite informe en el que consta relación de odontólogos y entre los que se encuentra el Dr. Baldomero y se establecen las siguientes conclusiones: Que el mismo está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA-; Que expide facturas mensualmente por acto médico, donde se deducen los gastos de material de la clínica aunque también se da instrumental y material propio aportado por el profesional; Que el mismo está vinculado con la demandada con contrato de arrendamiento de servicios; Que el profesional como sus compañeros paga un alquiler por la consulta que utiliza con pago de cuota trimestral; Las tarifas las ponen los propios profesionales; Los impagos lo asumen tanto especialista como clínica y que mensualmente se reserva a cada profesional la consulta, en función de las necesidades o disponibilidad comunicada por ellos previamente.
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- El Dr. Baldomero hasta el último momento ha tenido acceso a los historiales clínicos de los pacientes.
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- No le consta al Dr. Leandro ni tampoco a la Dra. Sandra que retiraran el nombre del Dr. Baldomero del cuadro de facultativos del centro médico antes del 13 de marzo y tampoco que le asignaran un auxiliar fijo. De alguna manera sabía el Dr. Leandro que a partir del 13 de febrero no iba a seguir el Dr. Baldomero .
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- Otros profesionales que no han seguido se le ha dejado de asignar pacientes pues los tratamientos son de larga duración y no es aconsejable pasar en esas circunstancias de un colega a otro (Dr. Leandro ).
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- A partir de 13 de febrero de 2015 al Dr. Baldomero se le adapta la agenda de...
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