STSJ Cataluña 456/2016, 20 de Junio de 2016
| Ponente | JOSE MANUEL DE SOLER BIGAS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:9902 |
| Número de Recurso | 125/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 456/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 125/2013
SENTENCIA Nº 456/2016
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de 2016.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 125/2013, interpuesto por la Sociedad RADIO 13 DE CATALUÑA SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ram de Viu de Sivatte y defendida por Letrado, siendo parte apelada el CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Angel Quemada Cuatrecasas y defendido por Letrada.
Son partes codemandadas y apeladas, la Sociedad UNIPREX SAU, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Mª de Anzizu Furest y defendida por Letrada, la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Verónica Cosculluela MartínezGalofré y defendida por Letrado, la FUNDACIÓ MISSATGE HUMÁ I CRISTIÀ, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Ribas Buyo y defendida por Letrado, y la Sociedad RADIO TERRAFERMA DE LLEIDA SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Para Martínez y defendida por Letrado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.
En el recurso contencioso-administrativo nº 205/2009, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Barcelona, a instancias de la Sociedad aquí apelante, frente al demandado Consell de l'Audiovisual de Catalunya (CAC), se dictó Sentencia en fecha 25 de enero de 2012, desestimatoria del recurso interpuesto.
Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a las partes demandada y codemandadas, que evacuaron escritos oponiéndose a dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y finalmente se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 23 de febrero de 2016.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
1) Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 205/2009, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 7 de Barcelona, la impugnación por la Sociedad actora del acuerdo adoptado por el Pleno del CAC, en sesión de fecha 7 de noviembre de 2008, por el que resolvió,
"Adjudicar el contracte de gestió indirecta del servei públic de radiodifusió sonora en ones mètriques amb modulació de freqüència a les empreses licitadores que es detallen a l'Annex d'aquest Accord, per cadascun del codis administratius i freqüències previstos en el Plec de clàusules administratives particulars i de prescripcions tècniques".
La licitación, por concurso público, se convocó mediante publicación en el DOGC de 21 de diciembre de 2007, teniendo por objeto la adjudicación de 83 emisoras.
2) La actora Radio 13 de Cataluña SA impugna en este proceso la adjudicación de 24 de dichas emisoras, a las que concurrió como licitadora, tratándose de las siguientes:
En Terrassa-Martines, frecuencia 89.4 MHz, código 18; en Girona-Rocacorba, frecuencias 97.4, 98.9, 100.7, 105.1, y 106.8 MHz, códigos 31 a 35; en Lleida- Alpicat, frecuencias 91.5, 99.7, 102.2, 102.7, 103.6 y 104.1, 104.5 y 105.2 Mhz, códigos 56 a 63; en Tarragona-La Mussara, frecuencias 89.3, 90.4, 92.9, 100.6 y 102.7 MHz, códigos 74 a 78; y en Tortosa-Coll Redó, frecuencias 89.1, 90.1, 94.2, 102.9, y 103.9 MHz, códigos 79 a 83.
Desestimado el recurso contencioso por el Juzgado a quo, a tenor de Sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2012, la parte actora articula el recurso de apelación frente a la misma, en base a los siguientes motivos :
1) infracción por la Sentencia recurrida del art. 218.2 LEC, en relación con los arts. 24.1 y 120.3 CE, por adolecer aquélla "de una motivación suficiente respecto de la alegación relativa a la arbitrariedad y falta de motivación de la que adolecen los informes de valoración que afectan a las ofertas presentadas en las demarcaciones objeto del recurso".
2) Error en la valoración de la prueba. Se ha infringido el procedimiento seguido para la adopción por el CAC del acuerdo impugnado, con vulneración del art. 62.1 e) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y art. 4 del Acuerdo 3/2001, de aprobación del Estatuto órganico y de funcionamiento de dicho organismo.
3) Error en la valoración de la prueba, al no advertir el Juzgado a quo "que algunas empresas adjudicatarias se constituyeron con posterioridad a la fecha límite de recepción de ofertas y variaron su objeto social para poder licitar".
4) Error en la valoración de la prueba. Las incompatibilidades del Presidente del CAC, Sr. Gabino, y del Consejero Sr. Hugo, suponen el incumplimiento de los arts. 4 y 6 de la Llei del Parlament 2/2000, de 4 de mayo, reguladora del organismo.
5) " Al propiciar las concentraciones en la prestación de los servicios de comunicación audiovisual", el CAC ha vulnerado el art. 38 de la Llei del Parlament 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña, y el principio de pluralismo informativo, consagrado en el art. 23.3 CE y en los arts. 9 y 10 de la ya citada LP 2/2000, de 4 de mayo.
6) La asignación de frecuencias a la actora, " para emisiones "piloto" debe entenderse, en el presente supuesto, como una concesión administrativa consolidada cuyo régimen de renovación se sujeta a lo previsto en la disposición adicional 6ª de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones " .
Las representaciones procesales de las partes demandada y codemandadas interesan en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación la desestimación de éste y la confirmación de la Sentencia apelada.
Se debe partir, en el examen del recurso de apelación, de que es objeto del proceso, a la vista del suplico de la demanda y en congruencia con el mismo, la impugnación de las adjudicaciones de las 24 frecuencias que se relacionan en aquél, del total de 83 adjudicaciones resueltas por el Pleno del CAC, mediante su acuerdo adoptado en sesión de fecha 7 de noviembre de 2008.
Delimitación que es acorde con la autonomía predicable de cada una de las adjudicaciones ( STS, Sala 3ª, de 20 de abril de 2016, rec. 766/2014, FJ 13º).
Quiere ello decir que resulta ajeno al objeto del proceso todo cuestión que no se refiera a alguna de dichas 24 adjudicaciones, de 2 de las cuales, por demás, no se contiene en la demanda alegato ninguno (se trata de las identificadas con los códigos 33 y 60).
Se debe partir también, de que el pliego de cláusulas administrativas particulares que rige la convocatoria (fol. 22 y siguientes del expediente administrativo), y entre ellas, la cláusula 18 (" Procediment de valoració de les ofertes tècniques i ponderació atribuïda "), constituye la ley de las licitaciones, a falta de impugnación previa de su contenido (por todas, STS, Sala 3ª, de 28 de junio de 2004, rec. 7106/2000, FJ 1º; 27 de mayo de 2009, rec. 4580/2006, FJ 5º; 10 de noviembre de 2011, rec. 1662/2008, FJ 8º ; y 13 de marzo de 2013, rec. 100/2011, FJ 7º).
En relación con el mismo acuerdo del CAC de 7 de noviembre de 2008, ha conocido esta Sala y Sección de otros recursos interpuestos por distintos licitadores, y entre ellos, las Sentencias de fechas 14 de noviembre de 2014, rollo de apelación 36/2012, y 21 de diciembre de 2015, rollo de apelación 13/2013, resolvieron sobre motivos de impugnación similares a los aquí invocados.
El orden de los motivos del recurso de apelación articulado por la parte actora (FJ 2º precedente), determina que deba ya analizarse la cuestión de fondo que se plantea en el proceso, por delante de los subsiguientes 2), 3 y 4), referidos a cuestiones formales.
Habiendo concurrido la aquí actora y apelante a las reseñadas 24 licitaciones de otras tantas emisoras de FM, convocadas por el CAC, no le fue adjudicada ninguna de ellas, obteniendo puntaciones otorgadas por la Mesa de Contratación, asumidas por el Pleno del CAC, que van de los 644'3 a los 683'4 puntos, que la situaron en los puestos del 11º al 17º, a una distancia que en todos los casos supera los 100 puntos, en relación con las valoraciones concedidas a las respectivas adjudicatarias.
La actora impugna en el escrito de demanda (fols. 4 a 81), los criterios determinantes de las puntuaciones que le fueron otorgadas, alegando asimismo la falta de motivación y arbitrariedad de las valoraciones resultantes.
La parte demandada, en el escrito de contestación a la demanda, contraargumenta pormenorizadamente (fols. 17 a 158) los alegatos de la parte actora, remitiéndose - y añadiendo los razonamientos que estima oportunos - a los informes elaborados por los servicios técnicos del CAC, obrantes en cada uno de los 22 expedientes administrativos relativos a las adjudicaciones litigiosas (ya se ha reseñado que en la demanda nada se alega en relación con los códigos 33 y 60).
La cláusula 18 (" Procediment de valoració de les ofertes tècniques i ponderació atribuïda ") del pliego de cláusulas administrativas particulares que rige las adjudicaciones, cuyos distintos epígrafes transcribe la Sentencia apelada en su FJ 2º, contempla criterios de valoración de la propuesta tecnológica (18.2.1, hasta 200 puntos), de la propuesta...
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