STS, 28 de Junio de 2004
| Ponente | Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2004:4517 |
| Número de Recurso | 7106/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 7106/00, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de "Muñiz y Asociados, Correduría de Seguros, S.L.", contra la sentencia, de fecha 31 de marzo de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 9440/98, en el que se impugnaba resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, de fecha 2 de octubre de 1998, por la que se procedía a la adjudicación del concurso convocado para la contratación de la consultoría y asistencia de un servicio de mediación de seguros privados para la Dirección General de la Policía, Dirección General de la Guardia Civil y restantes órganos dependientes de dicha Secretaria. Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
En el recurso contencioso administrativo núm. 9440/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional se dictó sentencia, con fecha 31 de marzo de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que con desestimación del recurso interpuesto por la Procuradora DÑA. MARÍA RODRÍGUEZ PUYOL en representación de MUÑIZ Y ASOCIADOS, CORREDURÍA DE SEGUROS, S.L., debemos declarar y declaramos ajustado a derecho el acto recurrido, sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de "Muñiz y Asociados, Correduría de Seguros, S.L." se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de noviembre de 2000, formaliza el recurso de casación e interesa "sentencia por la que dando lugar a este recurso de casación, casar [case] la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha treinta y uno de marzo de dos mil y, en su lugar, declarar [declare] la nulidad de la Resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad por la que se procede a la adjudicación del concurso convocado por la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior para la contratación de la consultoría y asistencia de un servicio de mediación de seguros privados para la Dirección General de la Policía, Dirección General de la Guardia Civil y restantes órganos dependientes de dicha Secretaría, con la consiguiente nulidad del contrato y de la adjudicación del mismo, condenando en costas a la parte adversa".
El Abogado del Estado, con fecha 22 de mayo de 2002, formalizó su oposición al recurso mediante un brevisimo escrito con un único motivo, en el que literalmente se dice: "Los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan, a juicio de esta representación, por las alegaciones formuladas de contrario que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de Ley ni de la doctrina jurisprudencial, en la materia, motivo en que funda el recurso" (sic). Por ello solicita de esta Sala sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Por providencia de 29 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo el 23 de junio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en ocho motivos, ordenados hasta la letra h) y formulados, ha de entenderse, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante). Si bien en ellos cabe distinguir dos grupos.
Uno integrado por aquellos motivos que se refieren al contenido del pliego de cláusulas administrativas o a la invalidez de la propia figura del contrato de que se trata; y otro formado por los motivos que se relacionan con la adjudicación del contrato.
Al primer grupo pertenecen:
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El motivo c), por infracción pon inaplicación del artículo 87 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP, en adelante), al haberse utilizado como criterio de adjudicación "la implantación a nivel nacional y el aseguramiento externo de la calidad" que no figura en dicho precepto vulnerando, además de la Directiva 93/36/CEE y contraponerse a los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda 29/98, de 11 de noviembre de 1998, y 53/97, de 2 de marzo de 1998.
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El motivo d) por infracción de los artículos 15, 16 y 19 LCAP, al establecer la cláusula 3.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas como requisitos de capacidad económica, financiera y técnica el acreditar el volumen de pólizas intermedidas en los últimos tres años, de importe superior a 100.000.000 de pesetas por año, referidas a los tres primeros grupos específicos de riesgo que se incluyen en la cláusula 1.3.2 del Pliego.
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El motivo e) por infracción de los artículos 7 y 207.6 a) de la LCPA, por cuanto la cláusula 1.3.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares señala como objeto del contrato la "ejecución de la consultoría y asistencia correspondiente a un servicio de mediación en seguros privados".
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El motivo f) por inaplicación de los artículos 11 y 14 LCAP, al no fijarse un precio para la retribución del contrato y no establecerse, por tanto, dicho precio como criterio de adjudicación del contrato.
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El motivo g) por inaplicación del artículo 100 de la LCPA al disponer la cláusula 1.4 del Pliego de Cláusulas que el contrato no genera gasto alguno para la Administración, siendo el adjudicatario retribuido mediante las comisiones que le satisfaga la entidad aseguradora con la que posteriormente se contrate la cobertura de algún riesgo.
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El motivo h), por inaplicación del artículo 38 de la Constitución (CE, en adelante), al considerar que la sentencia de instancia infringe el principio o derecho a la libertad de empresa reconocido en dicho precepto constitucional que no resulta aplicado al reconocer validez jurídica al "concurso de mediación de seguros privados" que otorga exclusividad a la parte adjudicataria de corretajes "en cualquier servicio de seguro que contrate la Secretaría de Estado de Seguridad, con cualquier entidad de seguros que resulte adjudicataria de un seguro, sea cual sea el procedimiento de contratación que se utilice".
El referido conjunto de motivos viene a reiterar en casación lo que en la demanda de la instancia figuraban como "Irregularidades en los Pliego", que no pueden ser acogidas con base en la doctrina de esta Sala que considera que las cláusulas y prescripciones técnicas contenidas en los actos preparatorios del contrato, fundamentalmente en los pliegos de cláusulas y prescripciones técnicas, en cuanto no fueron oportunamente impugnadas han de considerarse aceptadas, de manera especial por quienes, como la recurrente, han concurrido a la correspondiente licitación. Y, dejando al margen otras consideraciones, ésto es lo que ha de entenderse que viene a señalar la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico segundo, al afirmar que los motivos del recurso referidos a la preparación del contrato administrativo constituyen alegaciones del actor extemporáneas e intrascendentes.
Como tuvo ocasión de señalar esta Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 1997, puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico.
En definitiva, la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resultara a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando, incluso, en su día, a la adjudicación.
La perplejidad de la Sala de instancia se refiere a la extrañeza que produce el que se pongan reparos de legalidad a la figura misma del contrato o al contenido de las cláusulas por quien había pretendido su adjudicación. Y éste debía entender que al no impugnar el Pliego se convertiría en ley del contrato siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales de esta Sala (sentencias de 4 de abril de 1961, 31 de marzo de 1975, 20 de enero de 1977, 23 de junio de 2003, 16 de enero y 18 de mayo de 2004 entre otras); Pliego para el que, además, resulta aplicable el principio de libertad de pactos con los límites establecidos en el artículo 4 LCAP.
El segundo grupo de motivos de casación, el que se refiere propiamente a la adjudicación del contrato, en cuya licitación participa la entidad recurrente está integrado por los dos primeros motivos [motivos a) y b)] relacionados entre sí y, en cierta manera, también con los motivos que cuestionaban el contenido del Pliegos de Cláusulas.
En el primero de ellos [motivo a)] se sostiene la infracción del artículo 62 LCPA, argumentándose que tanto los actos preparatorios como el de adjudicación del contrato que nos ocupa contiene una serie de irregularidades que conllevan la invalidez del contrato. Más, de forma concreta, se refiere al contenido de la cláusula 2.2.2 del Pliego, referente a la implantación a nivel nacional, con respecto a la cual la empresa adjudicataria presentó una red de delegaciones en las que aparecían localidades que no podían ser calificadas como capitales o poblaciones, y de las que sólo cuatro de ellas eran oficinas propias, siendo el resto sucursales bancarias pertenecientes a la entidad de crédito Argentaria o, en el caso de 66 oficinas, a Correos y Telégrafos.
En el segundo motivo de este grupo [motivo b] se alega infracción de los artículos 22 y 23 de la LCAP, en conexión con la misma cláusula 2.2.2 del Pliego, y se razona señalando que ante las dudas suscitadas por la documentación presentada por Correduría Técnica Aseguradora, S.A. de Argentaria, el Secretario de la Mesa de Contratación solicitó de dicha empresa su parecer sobre la circunstancia de que las delegaciones propuestas se correspondieran con sucursales de entidades bancarias que podían incurrir en incompatibilidad prevista en la Ley 9/1992, de 30 de abril, de mediación de seguros privados. Asimismo, se pone de manifiesto un segundo informe de la Dirección General de Seguros obrante en el expediente administrativo, según el cual las únicas funciones que en tal caso podía delegar el corredor eran las de captación de clientes, pero no las labores que asignaba Correduría Técnica Aseguradora Argentaria, y aceptaba la Secretaría de Estado de Seguridad, a las sucursales de la entidad bancaria como son la tramitación y canalización de siniestros y el pago por éstos, que son labores indelegables según resulta del artículo 3 de la Ley 9/1992, de Mediación en Seguros Privados.
Ambos motivos aluden, por tanto, a la misma cláusula del Pliego, si bien su examen y revisión ha de quedar limitada a la forma en que fue interpretada para proceder a la adjudicación del contrato, sin considerar el reparo de legalidad referido a la previsión contenida en la misma por la misma razón antes expuesta de haber sido aceptada y consentida por la recurrente mediante su participación en el procedimiento de adjudicación. A esta misma conclusión reductora lleva la propia posición de la recurrente que, si bien en este recurso de casación interesa la nulidad de la Resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad por la que se procede a la adjudicación del concurso convocado por la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, en la instancia había pretendido, aunque fuera con carácter subsidiario, que se la declarase adjudicataria del concurso por ser "el siguiente en el orden de ofertas".
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la adecuada interpretación artículo 62 LCAP, cuando establecía que los contratos regulados por la propia Ley eran inválidos cuando lo fueran alguno de los actos preparatorios o el de adjudicación, no difiere de la que resulta del tenor literal derivado de la redacción introducida por la Ley 53/1999 que se remite a las causas de invalidez contempladas en los artículos siguientes. Esto es, ha de entenderse que las causas de nulidad de Derecho administrativo se limitaban a las contempladas en el artículo 62.1 LRJ y PAC, la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional y la carencia o insuficiencia de crédito; y en ninguna de ellas es incluible la cuestionada previsión de la cláusula 2.2.2 del Pliego.
Los motivos de que se trata, referidos al acto de adjudicación del contrato, han de concretarse en la discrepancia con el criterio seguido por la Administración, que la sentencia de instancia confirma, al valorar la implantación a nivel nacional, ya que según la recurrente no podían considerarse a tal efecto las oficinas incluidas en la oferta de la adjudicataria "Correduría Técnica Aseguradora de Argentaria" al incluir como tales sucursales de entidades bancarias.
A estos efectos, ha de partirse de la redacción de la cláusula 2.2.2 no cuestionada oportunamente que se refiere, para acreditar la implantación a nivel nacional, a "declaración de oficinas dependientes de que dispone el licitador, con indicación de la ubicación de las mismas [...]. A estos efectos se contabilizará como única delegación aquellas oficinas ubicadas en una misma capital o población".
Oficinas, en alguna forma, dependientes o colaboradoras con el licitador adjudicatario han de considerarse las oficinas o sucursales del propio grupo Argentaria. Cosa distinta es la prohibición contenida en el artículo 22.3 a) de la Ley 9/1992 respecto a la actuación como corredores de seguros de los administradores, delegados, directores, gerentes y apoderados que lleven la dirección de Bancos, Cajas de Ahorro y demás entidades de crédito y financieras así como los empleados de las mismas, pues de lo que se trata es de si la referida red podía servir para acreditar la implantación nacional para la prestación a que se refería el contrato funcionalmente considerada. Y, a estos efectos, había de tenerse en cuenta lo señalado en el punto 3 del Pliego de Prescripciones Técnicas donde se describen los servicios del adjudicatario, entre los que debe entenderse incluida la tramitación y canalización de los siniestros, evitando, como señala el informe técnico del Ministerio del Interior, las disfuncionalidades de la excesiva centralización en dicha gestión cuando el personal afectado (Cuerpos y Fuerzas de Seguridad) se encuentra desplegado y disperso. A esta consideración no se opone el que otros servicios o prestaciones también objeto del contrato, contempladas en el indicado punto del Pliego de Prescripción Técnicas, como las funciones de asesoramiento, investigación, análisis y seguimiento no hayan o puedan siquiera realizarse en las oficinas delegadas de que se trata, ya que para la ponderación de éstas a los efectos de la adjudicación basta con que pudieran colaborar en la mencionadas funciones sin incurrir en la prohibición legal aducida.
Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que debemos desestimar y desestimamos todos los motivos alegados por la representación procesal de "Muñiz y Asociados, Correduría de Seguros, S.L.", contra la sentencia, de fecha 31 de marzo de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 9440/98, con imposición legal de las costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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