SAP Barcelona 432/2016, 7 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA DOLORES PORTELLA LLUCH |
| ECLI | ES:APB:2016:11199 |
| Número de Recurso | 238/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 432/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 238/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 845/13
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa
S E N T E N C I A Nº 432
Barcelona, a siete de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 238/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2014 en el procedimiento nº 845/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelada Doña Camino, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "Acuerdo estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de Tribunales Dña. Rosa María Pubill Soler, en nombre y representación de Doña Camino, bajo la asistencia letrada de Don David Casellas Roca, contra la entidad Cataluya Banc S.A, que ha actuado bajo la representación procesal de la Procuradora de Tribunales Doña Imma Serra Gras, y, en consecuencia, declaro la nulidad del contrato de adquisición de títulos de deuda subordinada de la 7ª emisión de Caixa Catalunya, firmado entre las partes el 7 de julio de 2009 por importe nominal de 76.500 euros (51 títulos) y el 2 de noviembre de 2009 por importe nominal de 30.000 euros (20 títulos), por vicio del consentimiento prestado por la actora, con la consiguiente restitución recíproca de las cantidades económicas que, en virtud de aquel contrato, hayan recibido incrementadas con el interés legal del dinero que devengará desde la fecha del cobro.
Se imponen las costas procesales a la parte demandada."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.
Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.
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La representación de Doña Camino instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA, ejercitando acción de nulidad en relación a la compra de deuda subordinada, realizada en fecha 7 de julio de 2009 en la suma de 76.000 euros, y en fecha 2 de noviembre de 2009 por la cantidad de 30.000 euros, ambas de la séptima emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya.
Refiere la actora que ya en el año 2005 había contratado el mencionado producto que vendieron sin problema alguno, concertando posteriormente las adquisiciones de autos, en la confianza que les brindaba la asesora personal de la oficina, y creyendo que se trataba de una operación similar a una imposición a plazo fijo a cambio de interés fijo o variable, pero siempre con la condición de que podían recuperar fácilmente el dinero en caso de necesidad, sin que en ningún momento se les informara de las características técnicojurídicas de seguridad y liquidez del producto, actuando en la creencia de que lo único que estaba en riesgo era el rendimiento.
La primera señal de alarma acerca de la naturaleza fue en junio de 2012 cuando la entidad demandada les remitió información en el sentido de que el valor de los títulos había descendido a 74.496,75 euros, iniciando un proceso de pérdida con el consiguiente cierre del mercado secundario pues en agosto del mencionado año intentaron vender las obligaciones sin conseguirlo, optando finalmente por vender al FGD las acciones en que tales obligaciones habían sido canjeadas, obteniendo la cantidad de 82.621,98 euros en fecha 19 de julio de 2013.
La pretensión quedó por lo expuesto reducida al reintegro de la diferencia entre lo pagado por la adquisición y la cantidad obtenida por la venta, con deducción asimismo de los rendimientos y abono de intereses por la parte demandada.
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La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que resumidamente indicamos: a) la venta de las acciones conlleva la plena confirmación de las órdenes de compra, b) caducidad de la acción al haber transcurrido mas de cuatro años desde la consumación de los contratos, b) no asesoramiento financiero de la entidad sino mera comercialización del producto, c) el producto se calificó de conservador y prudente en atención al rating de la entidad emisora durante el periodo, d) la actora podía entender lo que firmaba o pedir mas explicaciones, e) la concurrencia de error es contradictoria con la percepción de los emolumentos.
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La sentencia dictada en la instancia consideró probado que el contrato se celebró concurriendo vicio en el consentimiento contractual debido al error excusable en que incurrió la parte actora, por lo que estimó la demanda declarando la nulidad del contrato de adquisición de títulos de deuda subordinada reseñados en autos "con la consiguiente restitución recíproca de las cantidades económicas que, en virtud de aquel contrato, haya recibido incrementadas con el interés legal del dinero que devengará desde la fecha del cobro"
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Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que expuso las alegaciones que en forma resumida indicamos: a) el contrato de autos no es de tracto sucesivo sino que la compraventa quedó consumada en el momento de la suscripción, y lo contrario supone confundir la naturaleza de la relación con su objeto (título-valor), b) ausencia de asesoramiento financiero por parte de la entidad que no asumió esta función y se limitó a la comercialización, c) confirmación del contrato porque durante los años de tenencia de los valores la actora procedió a realizar operaciones de compraventa de los títulos y a percibir los rendimientos purificando de este modo el contrato, d) ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción.
Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.
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Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.
Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, "Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España".
La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.
La denominada "financiación subordinada" fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.
Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.
Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que "aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades", y añade que "En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren".
Intervención de la demandada como asesora de la inversión.
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Aunque no exista contrato de gestión de cartera, que presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para su correcto cumplimiento.
Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.
Respecto a la...
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