STSJ Galicia 25/2017, 26 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:211 |
| Número de Recurso | 4521/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 25/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00025/2017
Procedimiento Ordinario nº 4521/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.
D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 26 de enero de 2017.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4521/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora D.ª María Yolanda Álvarez Castro, en nombre y representación de D. Eloy, asistido del Letrado D. Carlos Manuel Lucas Tomás; contra las resoluciones de 19 de mayo de 2016, del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Ourense, por las que, respectivamente, se desestiman los recursos de alzada contra la desestimación de solicitud de devolución de ingresos indebidos, de fecha 5 de abril de 2016, identificador NUM000 y expediente SIMAD nº NUM001, y frente a la desestimación de solicitud de cambio de cotización y devolución de ingresos indebidos de fecha 15 de abril de 2016, identificador NUM000 y expediente SIMAD nº NUM002 . Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por los letrados de sus servicios jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente, que fue entregado a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que estimando la misma se dejen sin efecto las resoluciones objeto de impugnación y se declare procedente el cambio de epígrafe en la cotización por contingencias de accidente de trabajo (IT) y enfermedad profesional (EP) de los trabajadores referidos en el anexo I de la solicitud inicial, en el período comprendido entre el 1 de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, pues deberían haber cotizado por las contingencias profesionales según el tipo de cotización del cuadro I (CNAE 494: transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza): tipo del 3,70% y no por el tipo de cotización del cuadro II, apartado
f) (conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 Tn.): tipo del 6,70%; razón por la cual se ha producido un exceso en la cotización, en la cuantía de 4.339,87 euros; y se condene a la Tesorería General de la Seguridad Social al pago de los ingresos indebidos por exceso en la cotización, por importe de 4.339,87 euros, así como a los intereses calculados conforme al interés legal del dinero vigente en cada momento del período de devengo, incrementado en un 25 por ciento.
Por decreto de 1 de septiembre de 2016 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se inadmitiera el recurso por falta de competencia en relación a una de las resoluciones recurridas y se desestimara el recurso por la otra, confirmando la resolución impugnada.
Por auto de 10 de noviembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense, se declaró la competencia de este Tribunal para conocer del presente recurso, al que se remitieron las actuaciones y se convalidan mediante providencia de 20 de diciembre de 2016, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo y señalándose el día 12 de enero de 2017 para deliberación.
En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
El objeto del presente recurso lo constituyen las resoluciones de 19 de mayo de 2016, del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Ourense, por las que, respectivamente, se desestiman los recursos de alzada contra la desestimación de solicitud de devolución de ingresos indebidos, de fecha 5 de abril de 2016, identificador NUM000 y expediente SIMAD nº NUM001, y frente a la desestimación de solicitud de cambio de cotización y devolución de ingresos indebidos de fecha 15 de abril de 2016, identificador NUM000 y expediente SIMAD nº NUM002 .
Se refiere en la demanda que se interesa la cotización por sus trabajadores por el tipo correspondiente de la CNAE 494 (3,70) y por consecuencia la devolución de ingresos indebidos. Ha venido cotizando al tipo del 6,70% por los trabajadores (3,35% de IT y 3,35% de IMS, conductores de vehículos pesados de transporte de mercancías por carretera, en concepto de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y considera que ha de tenerse en cuenta la actividad principal de la empresa. Que ha venido cotizando en atención a la ocupación de los trabajadores que regula la DA 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, cuando la regla general, antes de 1 de enero de 2016, es que había que acudir a la actividad de la empresa, cuadro I, siendo la regla de acudir al cuadro II la excepción, puesto que a la ocupación del trabajador ha de acudirse solo cuando sea diferente de la que estuviera integrada en la actividad principal de la empresa - sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2013 -.
Existen sentencias a favor y en contra de la argumentación de la parte demandante, en que igualmente se viene tratando la cuestión referente a si los tipos de cotización de los trabajadores afectos a la actividad principal de la empresa deberían de haberse recogido por el Código Nacional de Actividades Empresariales (CNAE) de la empresa y no por el código de ocupación del trabajador, dado que por este último criterio el tipo de cotización es del 6,7%, y sin embargo el tipo de cotización por el CNAE de la empresa es del 3,7%, considerando por ello que resulta procedente la devolución de los ingresos indebidos solicitados. Así en Disposición Adicional 4ª ,...
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