ATS 183/2017, 12 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 21), se ha dictado sentencia de 31 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 4/2014 , derivados del Sumario número 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Gavá, por la que se condena a Luis María , como autor de un delito de abusos sexuales, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en concepto de responsabilidad civil indemnice a Socorro . en la suma de 3.000 euros. Se impone a Luis María 5 años de libertad vigilada.

Contra la citada sentencia, Luis María , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Rafael Ros Fernández, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución española en lo referente al derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración de los artículos 181.1 y 181.4 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de cargo para condenar al acusado. Cuestiona la valoración que hace el Tribunal de instancia de la declaración de la presunta víctima del delito. Alega que no se cumplen los requisitos necesarios para que la referida declaración pueda desvirtuar por sí sola el derecho a la presunción de inocencia.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que aproximadamente entre las 02:30 y las 03:00 horas del día 25 de julio de 2013, el acusado Luis María compartió habitación con su sobrina Socorro ., menor de edad, nacida en 1998, en el domicilio de los padres del acusado. El acusado y Socorro . dormían en camas contiguas tipo "nido". Mientras la menor se hallaba dormida, el acusado colocó su mano entre los muslos de su sobrina hasta llegar a acariciarle sus órganos genitales, por debajo del pantalón corto tipo "short" que ésta portaba. El acusado le introdujo varios dedos en la vagina y los movió durante unos minutos hasta que se percató de que la menor se había despertado, momento en que los extrajo.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la credibilidad que le mereció la declaración testifical prestada por la menor. Declaración testifical que se introdujo como prueba preconstituida mediante el visionado y audición del DVD de la declaración que prestó la menor de edad ante expertos. La Sala de instancia, así pues, visionó durante la sesión plenaria la referida grabación. Constató que sus manifestaciones fueron detalladas, y se correspondían con lo previamente denunciado. La menor de edad explicó los hechos conforme el factum transcrito. Indicó que en la madrugada de autos, estaba durmiendo en la habitación con su tío. Detalla que había dos camas tipo nido, y que sacaron la que se hallaba debajo para poner las dos camas por separado. Mientras dormía, explicó la menor, su tío estiró un brazo, y le introdujo los dedos en la vagina, por lo que se despertó, y como no sabía qué hacer, se hizo la dormida, y se movió para que parase. Posteriormente, la menor de edad relató que al día siguiente comentó lo sucedido a su abuela quien la llevó al hospital. Un vez en el hospital, llamaron a los Mossos dŽEsquadra, y su madre también fue avisada.

El Tribunal de instancia detalla otros elementos probatorios que le sirven para corroborar las explicaciones dadas por la testigo menor de edad. Destaca la testifical de la madre de la menor y la de la abuela. Sendas testigos explicaron la situación anímica de Socorro . quien se encontraba afectada y nerviosa por lo sucedido. Si bien no se diagnosticaron lesiones en la menor, compatibles con una agresión sexual, la médico forense que declaró en el plenario, conforme al informe incorporado en autos al folio 48, indicó que no percibió fabulación en el discurso de la menor, y especifica la existencia de secuelas postraumáticas como sintomatología ansiosa y depresiva de larga duración, compatible con los hechos denunciados.

En consecuencia, para el Tribunal de instancia, el relato de Socorro . es creíble en sí mismo, detallado, reiterado, sin que medie sospecha alguna de mendacidad. Además, queda reforzado por la coherencia de su conducta posterior al hecho (petición de auxilio a terceros), y por su estado psicológico y anímico tras lo ocurrido, tal y como se ha declarado probado con el resto de testificales practicadas y con la pericial confeccionada.

Por otro lado, la Sala de instancia destaca la escasa credibilidad que le merece la declaración del acusado, señalando de forma expresa, las contradicciones en las que incurre, al mostrarle las declaraciones que prestó con anterioridad.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por Socorro ., la corrobora con otros medios probatorios, como la declaración de su madre, de su abuela, y el informe pericial incorporado en autos respecto de las secuelas de la menor. La Sala, además, destaca la entidad material de la declaración prestada por la menor, así como la coherencia de su comportamiento posterior. Sin perjuicio de incidir también, en la escasa credibilidad que le merece la declaración del acusado. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, por infracción de ley, vulneración de los artículos 181.1 y 181.4 del Código Penal .

1. Aduce que la sentencia aplica los artículos 181.1 y 181.4 del Código Penal . Indica que los hechos no se corresponden con una conducta con ánimo libidinoso y tampoco se cumple la violencia o intimidad exigida por el tipo penal aplicado.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. La Sala de instancia aplica correctamente el artículo 181.1 y su apartado 4º del Código Penal , precisamente ante la ausencia de violencia e intimidación. Una vez declarada probada la introducción de los dedos en la vagina de la menor, la subsunción normativa realizada se considera correcta.

Por lo que lo se refiere a la alegación sobre la ausencia de ánimo libidinoso, tampoco puede prosperar. Por lo que atañe al tipo subjetivo, esta Sala ha dicho (STS 361/2006, de 21 de marzo ) que "el dolo no puede ser percibido por los sentidos; la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, sólo que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de los hechos naturales. Así como el hecho natural puede ser comprobado por prueba directa, el hecho psíquico dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, sólo puede ser aprehendido -más que comprobado- por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalen a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza de tal conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo que no es equivalente a que sea inaprehensible intelectualmente y racionalmente aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas. En todo caso, su lugar es el "factum" en la medida que en él debe hacerse constar el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal tras la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada ( SSTS 555/2001, de 4 de Abril y 1060/2005, de 29 de julio ), por ello, cuando tales hechos subjetivos no constan en los hechos probados, este debe integrarse con aquellos deslizados en la motivación, que en ocasiones suelen ser los referentes al dolo". En consecuencia, visto el relato de hechos probados conforme las pruebas practicadas, no puede negarse que el dolo, en cuanto conocimiento de la significación antijurídica del hecho, estuvo presente en la conducta del acusado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

1. Alega que la sentencia recurrida no establece las pruebas concretas que han formado el convencimiento del órgano juzgador.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo propuesto por la parte recurrente no puede prosperar. El recurrente, en realidad, cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, lo que afecta directamente al derecho a la presunción de inocencia, y queda al margen del cauce casacional elegido. El motivo debe recibir, así pues, la misma respuesta que el primero de los planteados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.

1. La parte recurrente cuestiona las conclusiones a las que llega el Tribunal de instancia al valorar las pruebas practicadas. Cuestiona, por tanto, el factum redactado por parte del Tribunal.

2. Como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

3. La parte recurrente plantea, de nuevo, una cuestión estrictamente probatoria vinculada con el derecho a la presunción de inocencia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los motivos alegados. Al merecer la misma respuesta, a él nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: