ATS 201/2017, 22 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 53/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 14/2008, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Debemos condenar al acusado Romulo por un delito de apropiación indebida, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y a que indemnice a VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L., con la cantidad de 375 euros, por el cazo de limpieza no recuperado, con la cantidad de 859,22 euros, por los gastos por la puesta en funcionamiento de la retroexcavadora, y con las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por la depreciación que haya sufrido la retroexcavadora durante el tiempo que su propietaria VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L., estuvo privada de ella y por el lucro cesante que en ejecución de sentencia se acredite que tuvo VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L., durante el tiempo en que estuvo privada de la retroexcavadora, siendo responsable civil subsidiaria TRANSPORTES ROBERTO SÁNCHEZ REY S.L.

Debemos absolver al acusado Pedro Francisco de un delito de apropiación indebida".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Romulo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia.

El recurrente Romulo alega en un único motivo, con base procesal en el art. 852 LECrim ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE , al ser condenado por un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249 del Código Penal .

Asimismo, ejerciendo la acusación particular, interpone recurso de casación VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L., representada por el Procurador D. Pablo Leceta Bilbao.

Alega dos motivos de casación:

1. - Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim .

2. - Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida VEMAN S.L. y Pedro Francisco , representados por los Procuradores de los Tribunales Dª María Leceta Bilbao y D. José Luis Martín Jaureguibeitia, respectivamente, oponiéndose a los recursos presentados de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega, en un único motivo de casación, con base procesal en el art. 852 LECrim ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24. 2 CE , al ser condenado por un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249 del CP .

Considera insuficiente la prueba practicada. Entiende que el Tribunal ha realizado una valoración parcial de la misma y se ha alejado de las reglas de la lógica. Mantiene que la máquina era de propiedad de la empresa CABLESA, pues consta que esta empresa reparó la máquina en varias ocasiones, mientras se encontraba en la obra de la empresa ETXELUR. Considera que la administradora de CABLESA no fue contundente en sus declaraciones, lo que permite aceptar que el recurrente pensara que CABLESA era la verdadera propietaria de la máquina. Está insuficientemente acreditado que la empresa VALLE DE LOSA se hubiera puesto en contacto con él para informarle de la situación. El Tribunal no tomó en consideración la declaración del conductor del camión que realizó el transporte, que ratificó la versión del recurrente. No tiene sentido que el recurrente se negara a entregar la máquina, lo cierto fue que nadie estaba en el lugar para recibirla. Cuesta entender que el que dice ser propietario de la máquina haya tardado más de un año en realizar gestiones para tratar de recuperarla. Los testigos fueron contradictorios y no mantuvieron la misma versión.

Finalmente solicita que, aun cuando no le sea aplicable la Ley 4/2015 de 5 de octubre de reforma de la LECRim., no se le vulnere su derecho a la igualdad ante la ley, en un momento en el que conviven los dos sistemas.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Describen los Hechos Probados que en fecha indeterminada del mes de febrero o marzo de 2007, la mercantil VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L. encomendó a la mercantil ROBERTO SÁNCHEZ REY el transporte de una máquina retroexcavadora marca 0& K, modelo RH-8, con nº 116093, con martillo picador, un cazo de limpieza y un cazo de zanjeo, desde las instalaciones de la mercantil ETXELUR S.L., sita en la localidad de Ermua, donde se encontraban tales bienes, hasta las instalaciones de VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L., sita en el Valle de Losa (Burgos). La máquina retroexcavadora era propiedad de la mercantil VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L., que la había adquirido de la mercantil CABLES ELÉCTRICOS Y ACCESORIOS CABLESA S.A., por dación en pago de una deuda de 84.000 euros que esta tenía frente a aquella, si bien se documentó por escrito de fecha 20-1-2007 como un contrato de compraventa siendo el precio 84.000 euros.

   Aceptado el encargo, un empleado de TRANSPORTES ROBERTO SÁNCHEZ REY S.L. se llevó la referida retroexcavadora, el cazo de limpieza y el cazo de zanjeo, de las instalaciones de la mercantil ETXELUR S.L. en Ermua, para su posterior traslado. Pero tales bienes no se entregaron en su destino, el acusado D. Romulo se negó a entregar a la mercantil VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L. la retroexcavadora, el cazo de limpieza y el cazo de zanjeo, de los que era propietaria esta mercantil e hizo entrega de la retroexcavadora y el cazo de zanjeo a VEMAN S.L., cuyo administrador y representante legal era Pedro Francisco , habiéndose tenido que acordar por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango que VEMAN SL hiciera entrega a VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L. de la retroexcavadora con el cazo de zanjeo, lo que se verificó el día 9-5-2011. Todo ello con el consiguiente perjuicio para VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L. que hasta ese momento se vio privada de la retroexcavadora y del cazo de zanjeo y no ha recuperado el cazo de limpieza. Tuvo unos gastos de 859,22 euros por la puesta en funcionamiento de la máquina retroexcavadora.

   No consta que en los meses de febrero y marzo de 2007 el valor de la retroexcavadora, el cazo de limpieza y el cazo de zanjeo llegara a 30.000 euros. El cazo de limpieza que no se ha recuperado ha sido tasado en 375 euros.

   Para llegar a la conclusión condenatoria de Romulo el Tribunal dispuso:

   1. - De la declaración del querellante, Justino , representante legal de la empresa VALLE DE LOSA CONSTRUCCIÓN S.L., que afirmó que le encargo al acusado, de la empresa TRANSPORTES SÁNCHEZ REY S.L., que transportara una máquina retroexcavadora, dos cazos y el martillo, que eran de su propiedad, que se encontraba en una obra de la empresa ETXELUR S.L., a su empresa. Afirmó que estaba esperando en la sede de su empresa a que llegara la máquina y nunca apareció. Que ese mismo día pidió explicaciones al acusado, que le dijo que no se la iba a llevar, porque la máquina no era suya. Que un amigo suyo le dijo que había visto la máquina en donde se encuentran las instalaciones de la empresa VEMAN SL., y que Pedro Francisco , representante de ésta empresa, le dijo que CABLESA le debía dinero y no le iba a dar la máquina. Entonces el declarante le enseñó el contrato de compraventa de la máquina, en el que figuraban CABLESA y VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES como partes contratantes. Relató que el contrato se realizó porque CABLESA tenía una situación económica precaria, le debía dinero y como no tenían para pagarle le dio la máquina.

   2. - La declaración de Vicente , el comercial de la empresa ETXELUR S.L., que corrobora que tenía la máquina que pertenecía a la empresa VALLE DE LOSA CONSTRUCCIÓN, por cuanto se la habían alquilado, para una obra que estaba realizando, y que vinieron a recogerla de la empresa del acusado. Afirmó que contrató directamente con VALLE DE LOSA la utilización de la máquina. Cuando se llevaron la máquina se dejaron la "pica", por lo que llamó a la mercantil VALLE DE LOSA y habló con el hermano de Justino , que era el propietario de la empresa, y fueron a buscar la "pica". Manifestó no conocer la empresa CABLESA.

   3. - Declararon Alexander y Catalina . El primero fue el antiguo representante y administrador de CABLESA, y la segunda quien ocupó su cargo, al cesar el primero. Si bien Alexander afirmó que durante su mandato la empresa no tenía máquinas, Catalina reconoció su firma en el contrato de venta de la máquina a VALLE DE LOSA.

   4. - Consta la documental que acredita todos los aspectos referidos, y específicamente que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango acordó que VEMAN S.L. entregara la máquina retroexcavadora a la empresa VALLE DE LOSA CONSTUCCIONES, lo que finalmente se realizó.

   El acusado reconoció que se le encargó transportar la máquina retroexcavadora y sus accesorios desde las instalaciones de la empresa ESTXELUR S.L., a la empresa VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L. Que aceptó el encargo, que llamó a Vicente de la empresa ETXELUR S.L., para ir a recogerla y que un empleado suyo Fernando , un camionero, fue a realizar el transporte. Fernando , le llamó para decirle que en la empresa VALLE DE LOSA no había nadie para hacerse cargo de la máquina y del cazo, y que como no podían dejarla en la calle, le indicó al camionero que la llevara a una campa que tenía alquilada, y allí la dejaron. Que trató de hablar con la empresa CABLESA, al considerar que era ésta la propietaria de la máquina, que trató de hablar con Vicente de ETXELUR S.L., pero que no lo consiguió. Afirmó que nadie de CABLESA se puso en contacto con él, y que en su lugar lo hizo un tal Justino que le dijo que era el propietario de la máquina, pero que él le contestó que la propietaria era CABLESA. Después de un año, cuando se terminó el alquiler de la campa, decidió llevar la máquina a las dependencias de la empresa VEMAN S.L., al autorizárselo su representante Pedro Francisco . El camionero Fernando corroboró el relato del acusado.

   Al Tribunal no le resultó creíble la versión del acusado, frente a las declaraciones del querellante, junto con las testificales y la documental que corroboraron su versión. No resulta creíble que nadie quisiera hacerse cargo de la retroexcavadora, y que el acusado no pudiera contactar con quien le encargó el transporte de la máquina, que era su destinatario, porque, como dijo, no tenía ningún teléfono para contactar con la empresa. Tampoco es creíble que el acusado pudiera considerar que el que le reclamaba la máquina no fuera el propietario y que fuera una persona a quien no conocía. Por lo que no es justificable que decidiera quedarse la máquina con el cazo, y que finalmente se la entregara a la mercantil VEMAN S.L., que era una tercera persona ajena al transporte, que no le había hecho el encargo, y que no era la destinataria, ni la propietaria de la máquina.

   De toda la prueba practicada el Tribunal concluye como acreditado que el acusado fue contratado para realizar el transporte de la máquina y de dos cazos, que recogió la maquinaria y que no procedió a entregarla a su propietario, sino que la entregó a la empresa VEMAN, sin conocimiento y sin consentimiento del querellante.

   El Tribunal precisó que estos hechos son constitutivos del delito de apropiación indebida del art. 252 CP ., al considerar el contrato de transporte de cosas uno de los títulos que produce la obligación de entregar o devolver las cosas que se recibieron para transportarlas. El acusado, al no hacer entrega de la retroexcavadora y los dos cazos de VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L., cuya posesión recibió para su transporte hasta la citada empresa, dolosamente transmutó la lícita posesión inicial de tales bienes en ilícita y dispuso de tales bienes como si de su propietario se tratara, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, con el consiguiente perjuicio económico para la propietaria.

   Y esta conclusión no se desvirtúa por la afirmación del recurrente de que desconocía que el propietario de la máquina fuera el querellante. Sus declaraciones entran en contracción con lo manifestado por el querellante y por Vicente , que afirmaron haberle manifestado al acusado que la máquina pertenecía a la empresa VALLE DE LOSA, por lo que sabía que quien le había encargado el contrato de transporte era el propietario de la máquina y era VALLE DE LOSA. Y aun cuando pudiera aceptarse que pudiera haber tenido alguna duda sobre la titularidad de la máquina, pues al parecer era cierto que inicialmente le pertenecía a CABLESA, fue informado por el propietario, y por quien tenía la máquina como arrendatario, por lo que la duda que podría haber tenido quedó despejada.

   Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   El Tribunal de instancia por tanto ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con todas las garantías. Ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   El recurrente denuncia que la inaplicación de la reforma de la Ley 4/ 2015 de 5 de octubre, podría vulnerar sus derechos constitucionales, concretamente el principio de igualdad, con respecto a otros acusados, que podrán ya beneficiarse de la nueva ley.

   El derecho al recurso está comprendido dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pero siempre que se trate de recursos previstos en la ley, pues no permite habilitar medios de impugnación al margen de lo regulado en las leyes.

   Conviene recordar, que la Sentencia del Tribunal Constitucional número 88/97, de 5 de mayo , señala que aunque el acceso a los recursos legalmente establecidos forma parte de la tutela judicial efectiva, este derecho no queda vulnerado cuando el recurso interpuesto es inadmitido por el órgano judicial competente, en virtud de la concurrencia de algunas de las causas legalmente previstas al efecto, añadiendo la citada sentencia del Tribunal Constitucional que la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios.

   Sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993 de 13 de diciembre ) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza.

   Conviene recordar que las leyes procesales no son leyes penales, por lo que no es posible el efecto retroactivo de las mismas, sino que únicamente son aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable.

   La STS 1336/2011, de 12 de diciembre señala que, el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma ley , dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.

   Por tanto en el presente caso no le es de aplicación la reforma, de acuerdo con la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, en la que se establece que la reforma se aplicará "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor", por lo que en cumplimiento de la ley, no se vulnera el principio de igualdad dado que el presente procedimiento se ha incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

   RECURSO DE VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES SL.

A) Alega la recurrente en el primer motivo del recurso, infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del art. 250.1.6 CP ., por aplicación indebida del instituto de prescripción al acusado Pedro Francisco . Por aplicación indebida del art. 21.6 CP ., y/o inadecuada aplicación del art. 66.1.2 CP ., siendo necesaria la imposición de una pena más grave. Por vulneración de los arts. 109 ss CP ., al no incluirse los gastos sufridos para el traslado de la máquina desde las instalaciones de VEMAN S.L., hasta VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES S.L. por 60 euros. Y por la puesta en funcionamiento y reparación de la máquina por 6.028,14 euros.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

3. De acuerdo con la vía casacional utilizada, respetando íntegramente el relato de Hechos Probados, el motivo debe ser inadmitido.

En primer lugar se describe en el relato de Hechos Probados que, en los meses de febrero y marzo de 2007, el valor de la retroexcavadora, el cazo de limpieza y el cazo de zanjeo no llegaba a 30.000 euros. Y el cazo de limpieza que no se ha recuperado ha sido tasado en 375 euros.

El artículo 250.1.6 del CP en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos castiga el delito con pena de prisión de uno a seis años y multa cuando el hecho revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en la que se deje a la víctima o su familia, entendiendo la jurisprudencia que el precepto resultaba de aplicación cuando el valor de lo defraudado (o apropiado) superaba los 36.000 euros. El subtipo agravado por la relevancia económica, tras la reforma del Código Penal, operada por la LO 5/2010, fue modificado y el artículo 250.1.5° CP estableció la agravación de la pena cuando el valor de la defraudación (o apropiación) supere los 50.000 euros.

Habiéndose determinado que el precio de la retroexcavadora, del cazo de limpieza y del cazo de zanjeo es inferior a los 30.000 euros, no es posible plantear la agravante propuesta.

Habiendo condenado el Tribunal por el tipo básico del delito de apropiación indebida, el plazo de prescripción es de tres años. Consta en el relato de Hechos Probaos que el procedimiento se inició por denuncia presentada en fecha 2-8-2007 por Justino , por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, y que no fue hasta el 2-2-2011 cuando se dictó resolución acordando, por primera vez, tomar declaración como imputado a Pedro Francisco , quien hasta entonces no había tenido la condición de imputado. Ha transcurrido el plazo establecido para determinar la prescripción, tal y como aprecia la sentencia.

En cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal ha tomado en consideración que el proceso penal ha durado más de ocho años, plazo este que es patentemente irrazonable teniendo en cuenta los márgenes de duración normal de procesos similares y la escasa complejidad de la causa que se incoó en virtud de una denuncia que proporcionaba datos concretos sobre la comisión de los hechos presuntamente constitutivos de un delito de apropiación indebida y el autor de los mismos. Destaca la farragosa y complicada tramitación que tuvo la causa en el Juzgado de Instrucción, por causas ajenas a la complejidad de los hechos investigados o en su investigación, por ello procede apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP ., en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos como muy cualificada y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2a del mismo texto legal procede rebajar la pena en un grado, e imponer dentro del grado inferior la pena mínima de tres meses de prisión.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Para la correcta evaluación de esta circunstancia atenuante, deben tomarse en consideración el transcurso de los plazos en la tramitación de la causa y las condiciones personales del autor en orden a la imposición de una pena que ya se considera en menor medida necesaria.

Desde el primer punto de vista, la dilación del procedimiento ha de ser extraordinaria e indebida, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Este requisito se observa en el caso de autos. El propio recurrente razona en su recurso que el periodo transcurrido hasta la finalización del proceso ha excedido del plazo habitual de enjuiciamiento en este tipo de delitos, y él mismo recorre el íter procesal de una causa carente de especial complejidad, que sin embargo ha experimentado dos inhibiciones, dos nulidades, en él han actuado 7 jueces instructores, y se han producido dos suspensiones de vista. Alegar que durante 4 años el acusado impidió la reparación del daño causado, oponiéndose a la devolución de la máquina a su legítimo dueño, no puede impedir la aplicación de la atenuante descrita, al ser una cuestión ajena a dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de acuerdo con la jurisprudencia antes citada.

La pena impuesta, de 3 meses de prisión, en aplicación del art. 66.1.2º CP ., al haberse apreciado una atenuante muy cualificada, se adecua a las pautas dosimétricas legales, por lo que debe ser ratificada en esta instancia.

En cuanto a la aplicación del art. 109 CP ., el Tribunal consideró que el acusado deberá indemnizar a Valle Losa Construcciones SL con la cantidad de 375 euros por el cazo de limpieza que no ha sido recuperado, la cantidad de 859,22 euros por los gastos por la puesta en funcionamiento de la retroexcavadora y las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por la depreciación que haya sufrido la retroexcavadora durante el tiempo que su propietaria Valle del Losa SL estuvo privada de ella como consecuencia de los hechos de autos y por el lucro cesante que en ejecución de sentencia se acredite que tuvo VALLE DE LOSA SL durante el tiempo en que estuvo privada de retroexcavadora como consecuencia de los hechos de autos.

En materia de responsabilidad civil, cuando en el proceso penal se han ejercitado tanto las acciones penales como las civiles derivadas del hecho delictivo ( arts. 100 y 108 LECrim . y art. 109.2 C. Penal ), es menester tener en cuenta que en el art. 109 del Código Penal se establece que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados"; obligación que comprende, según dispone el art. 110 del mismo Código : 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. Y, 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por lo demás, hemos de recordar también que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no demanda una explicación prolija y exhaustiva por parte del Tribunal, tanto en lo referente a los hechos como a los fundamentos jurídicos, pues basta que la motivación permita conocer cuál es la razón de la correspondiente decisión judicial.

Consiguientemente, cuando de la responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá explicitar por qué, o en razón a qué, se concede; pero, es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del "quantum" indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

Por tanto tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia:

1. Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003 ).

En el presente caso el Tribunal, en la sentencia, cumple con las exigencias apuntadas.

Parte de las solicitudes efectuadas por las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal pide en concepto de responsabilidad civil que se indemnice a VALLE DE LOSA con la cantidad de 375 euros en que fue pericialmente tasado el cazo de limpieza que no ha sido devuelto, y con la cantidad de 30.322,55 euros por la depreciación sufrida por la retroexcavadora según la pericial. Por su parte la acusación particular pide en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 1.012.739,30 euros que desglosa en 49.448,37 euros por daño emergente, que incluye 375 euros por la pérdida del cazo de limpieza, 919,22 euros por traslado de la maquinaria desde las instalaciones de VEMA SL hasta las de Valle de Losa Construcciones SL (dos facturas una de 859,22 euros y otra de 60 euros), 6.028,14 euros por puesta en funcionamiento y reparación según presupuesto. Fija en 42.126,01 euros la depreciación durante el tiempo que su titular no la tuvo en su poder y por lucro cesante la cantidad 963.291 euros, que se obtiene por el valor de una hora de alquiler de una excavadora multiplicado por el número de horas laborables que de todo el tiempo que estuvo privada de la retroexcavadora.

El Tribunal realiza un pormenorizado análisis de las cantidades solicitadas. Se aparta de las conclusiones del informe del perito que compareció en el acto de la vista, pues, de acuerdo con lo que el propio perito manifestó para la determinación de la depreciación de la máquina se basó en el valor de la máquina en 2007 como si se hubiera comprado ese año, lo que no era cierto, pues la máquina tenía ya una antigüedad de varios años, por lo que su valor es mucho menor. Deja para ejecución de sentencia la fijación de esta cantidad. Y en cuanto al lucro cesante se aparta de la solicitud de la acusación particular, por cuanto considera más que dudoso e incierto, "ya que resulta inverosímil", el hecho de que la perjudicada hubiera tenido alquilada la retroexcavadora durante todos los días que estuvo privada de ella como pretende, a lo que añade que no se han tenido en cuenta los gastos y costes derivados del uso de la retroexcavadora, y que han de ser descontados. Por tanto considera que no ha quedado debidamente determinado, dejando igualmente para ejecución de sentencia su determinación.

Y finalmente precisa la sentencia, en cuanto a los gastos que reclama la perjudicada por transporte, puesta en funcionamiento y reparación de la retroexcavadora, que lo único que ha resultado acreditado es que la perjudicada tuvo unos gastos por puesta en funcionamiento de la retroexcavadora que ascendieron a 859,22 euros, tal como acredita con la factura número uno presentada con el escrito de acusación. Considera que el documento que aporta con el escrito de acusación como documento n° dos, es un recibo de fecha 6-5-2011, que ninguna relación tiene con el trasporte de la retroexcavadora tras su recuperación. Y el documento que aporta como documento n° tres es un mero presupuesto con una validez de 30 días, en el que consta la identificación de la retroexcavadora y fija su antigüedad (año 1996) que no prueba la efectiva realización de tales trabajos ni el gasto por los importes del presupuesto.

Por tanto explicita la causa de la indemnización, no supera la solicitada por la acusación, y motiva convenientemente la cantidad fijada ateniendo al principio de razonabilidad. Dejando determinadas unas pautas concretas para que puedan fijarse las cantidades en ejecución de sentencia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim .

A) Alega la recurrente en el segundo motivo de su recurso, infracción de ley del art. 849.2 LECrim ., al no considerar acreditado como daños los gastos sufridos por el traslado de la máquina desde VEMAN SL hasta las instalaciones de VALLE DE LOSA CONSTRUCCIONES, y por la puesta en funcionamiento y reparación de la misma. Y por no considerar acreditado el valor de la máquina en los meses de febrero y/o marzo de 2007.

2. La jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ) exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala (STS 165/2016, de dos de marzo ), ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010 ).

3. El motivo no puede prosperar.

   Cita el recurrente facturas y presupuestos aportados en su escrito de acusación, sobre los gastos de traslado y puesta en funcionamiento de la máquina, y la pericial sobre el valor de la misma en 2007.

   Ninguno de los documentos señalado por el recurrente prueban de forma indubitada los extremos que pretende. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes, pues no demuestra por sí solos que los extremos considerados por el Tribunal sean inciertos.

   Y el Tribunal ha explicado convenientemente la razón por la cual se aparta de todos ellos, y de modo detallado del informe pericial citado, tal y como ha sido desarrollado en el motivo anterior, al que nos remitimos íntegramente.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 6 y 885 nº 1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: