ATS 211/2017, 22 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 19 de julio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 30/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado 2127/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Barakaldo, cuyo Fallo dispone:

"1º. Absolvemos a D. Horacio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado. Declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.

2. Condenamos a D. Millán como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de seis años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la mitad de las costas procesales".

Contra la referida sentencia, Millán , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Doña. Rebeka Angulo Izaguirre, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley de los artículos 368 , 369 , 374 y 377 del Código Penal al haber sido aplicados indebidamente interpretados erróneamente sobre la base de una valoración errónea de la prueba (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo e incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Vulneración del derecho la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, en el segundo motivo de recurso, quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo e incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente, en primer lugar, denuncia que los hechos probados de la sentencia predeterminan el fallo al señalar, de un lado, que él "entregó a Don Horacio , en el portal de su domicilio... una bolsa de deporte que contenía 1142,4 gramos de anfetamina", y, de otro lado, que "la finalidad de la anfetamina era su transmisión a terceras personas para su consumo ilegal".

   El recurrente, en segundo lugar, denuncia que la sentencia no resolvió todas las cuestiones planteadas por la defensa ya que no valoró determinados elementos de prueba tales como la declaración del coimputado o las divergencias existentes en las declaraciones de los agentes actuantes.

2. Respecto de la denuncia de predeterminación del fallo hemos dicho que la misma, que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS 809/2016, de 28 de octubre , entre otras muchas).

   En relación con la denuncia de incongruencia omisiva hemos dicho de forma reiterada que la misma, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el recurrente, el día 13 de junio de 2014, sobre las 17:00 horas, entregó a Horacio en el portal de su domicilio de la CALLE000 de Barakaldo, una bolsa de deporte que contenía 4.842, 4 gramos de anfetamina, con una pureza del 75,2%. En su domicilio, el recurrente tenía 1,074 gramos de anfetamina al 0,9 % de riqueza y 0,013 gramos de la misma sustancia.

   La finalidad de la anfetamina era su transmisión a terceras personas para su consumo ilegal.

   Concluye el factum de la sentencia que no se ha probado que Horacio conociese el contenido de la bolsa y que el precio de un kilogramo de anfetamina en el mercado ilícito en el momento de la comisión de los hechos era de 16.140 euros.

   El recurrente denuncia, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , predeterminación del fallo e incongruencia omisiva. Daremos respuesta separada a cada una de las denuncias.

   Las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

   El recurrente denuncia, en primer lugar, la existencia de predeterminación del fallo por cuanto las frases contenidas en el relato de hechos probados que señalan que "entregó a Don Horacio , en el portal de su domicilio... una bolsa de deporte que contenía 1142,4 gramos de anfetamina..." y "la finalidad de la anfetamina y su transmisión a terceras personas para su consumo ilegal", prejuzgan el fallo al establecer el dolo, grado de participación, título por el que recibe y obligación de entrega (sic).

   No es dable la queja del recurrente ya que las frases antes referidas no constituyen expresiones técnico-jurídicas solo cognoscibles por profesionales del Derecho, sino que, al contrario, son perfectamente entendibles e interpretables por cualquiera sin necesidad de conocimientos específicos. Una y otra, por otro lado, se limitan a consignar elementos del delito que han resultado acreditados.

   En todo caso, debe recordarse que, hemos dicho, que "en cierto sentido, los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el factum en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal" ( STS 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras muchas).

   En segundo lugar y, en relación con la denuncia de incongruencia omisiva, el recurrente denuncia que le Tribunal de instancia dejó de valorar determinados elementos de prueba que justificarían su inocencia, tales como la declaración del coimputado o las divergencias existentes en las declaraciones plenarias de los agentes actuantes.

   Tampoco en este caso tiene razón el recurrente. Este funda su queja en lo que considera una errónea valoración de la prueba. Por tanto, pese al cauce casacional invocado, en realidad, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia cuyo examen se realizará en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución y al que nos remitimos. Cabe añadir, en cualquier caso, que el Tribunal de instancia ha dado debida respuesta a todas las cuestiones jurídicas planteadas por las partes.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente sostiene que la sentencia infringe su derecho a la presunción de inocencia ya que fue condenado sin que exista prueba de cargo bastante que acredite la realización del hecho típico.

   A tal efecto, estima que "no es lógico el criterio plasmado en la sentencia, cuando únicamente existe un único indicio, las declaraciones orquestadas el mismo sentido de los agentes a pesar de la radical diferente posición de los mismos y, sin embargo, hay distintas posibilidades en el acontecer de los hechos diferentes de la apuntada".

   Asimismo, funda la tesis exculpatoria que mantiene, en su declaración, la declaración del coimputado, la existencia de huellas dactilares distintas de las suyas y el resultado del registro domiciliario.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba" ( SSTS 25/2008 y 128/2008 , STS 448/2011, de 19 de mayo ; 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   El Tribunal a quo valoró en sentencia la prueba practicada en el acto del juicio oral (con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) de forma lógica y racional y sujetándose a las máximas de experiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , y concluyó de forma racional que el recurrente entregó a Horacio una bolsa de deporte en cuyo interior se encontraban 4.842,4 gramos de anfetamina, asimismo, que el recurrente tenía en su casa 1,087 gramos de la misma sustancia, y, por último, que la sustancia ocupada estaba destinada a ser distribuida a terceras personas en atención a la cantidad.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo las declaraciones testificales de los agentes actuantes y el informe pericial de análisis de las sustancias ocupadas.

   En efecto, el Tribunal de instancia destacó en sentencia las declaraciones coincidentes de los Guardias Civiles números NUM000 , NUM001 y NUM002 quienes justificaron el motivo por el que estuvieron vigilando al recurrente. A tal efecto declararon que el día de los hechos, estaban realizando un operativo de investigación del tráfico de drogas en las proximidades del domicilio del recurrente y que no tenía relación con él. No obstante, convinieron, tal como destacó el tribunal de instancia, que le vieron en las proximidades de su domicilio nervioso y en actitud vigilante y, como le conocían por haberle detenido en otras ocasiones en relación al delito de tráfico de drogas, decidieron extender la vigilancia a su persona y pudieron observar cómo el recurrente, una vez en su domicilio, se asoma a la ventana en alguna ocasión.

   Los agentes declararon que, en un momento de la tarde, vieron cómo el coacusado Horacio llegó y aparcó un vehículo en las inmediaciones del domicilio del recurrente, se bajó del coche y llamó al telefonillo del piso de aquél. Los agentes declararon que, después de unos minutos, vieron al recurrente entregar una bolsa a Horacio en el portal del inmueble. Asimismo, el Tribunal de instancia destacó que los agentes actuantes declararon que, una vez que Horacio se introdujo en su vehículo y dejó la bolsa en el asiento trasero, le dieron el alto, miraron en el interior de la bolsa y vieron que había cinco bolsas de 1 kilogramo de peso que contenían una sustancia que, realizado el denominado narcotest, dio positivo a la sustancia speed (anfetamina).

   Asimismo, afirmaron que, en el domicilio del recurrente, encontraron dos pequeñas cantidades de anfetamina.

   El Tribunal de instancia destacó de forma concreta, que los agentes actuantes declararon que la puerta del portal estaba abierta cuando se realizó la entrega y que la realizó el recurrente a Horacio a quien reconocieron puesto que ya le conocían de otras actuaciones policiales y, además, vestía la misma ropa que llevaba cuando fue visto en el exterior de su domicilio. El Tribunal a quo valoró de forma especial la declaración del Guardia Civil NUM002 , quien afirmó que vio perfectamente que Horacio llamó al telefonillo del piso del recurrente (piso NUM003 ).

   Asimismo, el Tribunal a quo consideró como prueba de cargo bastante el informe de análisis de la sustancia ocupada, introducido en forma en el plenario, que acredita que la sustancia hallada en el interior de la bolsa de deporte era la sustancia que causa grave daño a la salud, anfetamina, y que tenía un peso de 4.842,4 gramos y una pureza del 75,2%; y que la sustancia hallada en el domicilio del recurrente (en dos envoltorios) era, asimismo, anfetamina con un peso respectivo de 0,013 gramos y 1,074 gramos de anfetamina y una riqueza del 0,9 %.

   En definitiva, no es dable el reproche formulado por el recurrente por cuanto el Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta (en particular las declaraciones de los agentes actuantes que vieron, de forma directa, la entrega), y concluyó que el recurrente entregó casi 5 kilogramos de la sustancia que causa grave daño a la salud, anfetamina, al coacusado en una bolsa de deporte y que, asimismo, tenía pequeñas cantidades de esa sustancia en su domicilio que, en todo caso, estaban destinadas a ser distribuidas a terceras personas, sin que tal consideración pueda ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

   En último término, daremos respuesta a los reproches formulados de forma concreta por el recurrente y relativos, de un lado, a la insuficiencia probatoria de las declaraciones de los agentes intervinientes y, de otro lado, a la ausencia de valoración de la prueba exculpatoria acreditativa de que el recurrente no fue quien entregó la bolsa.

   Respecto de la declaración de los agentes intervinientes, de acuerdo con el artículo 717 LECrim , las mismas tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como tales, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.

   En cuanto a la denuncia del recurrente de ausencia de valoración de la prueba exculpatoria en virtud de la cual se acredita que el recurrente no fue quien entregó la bolsa, tampoco en este caso tiene razón, ya que el Tribunal de instancia valoró la prueba de descargo vertida en el plenario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir de forma conjunta con el resto de la prueba vertida en el plenario y, en el ejercicio de la función jurisdiccional reconocida en el artículo 117 de la Constitución Española , ante las versiones ofrecidas por las diferentes partes del procedimiento (incriminatoria y exculpatoria) concluyó que, sin lugar a dudas, el recurrente realizó los hechos por los que fue acusado, sin que, como hemos dicho, tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   Asimismo debe recordarse que, hemos dicho, entre otras, en STS 689/2014, de 21 de octubre , que "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo".

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 , 369. 1.5 º, 374 y 377 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene el recurrente que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida los artículos antes referidos pues erró en la valoración de la prueba y, además, dejó de valorar otras pruebas justificativas de su inocencia.

   El recurrente, asimismo, reiteró su versión exculpatoria fundada en que no fue quien entregó la bolsa de droga.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, por cuanto el recurrente anuda el éxito de su reproche a la previa estimación del motivo precedente (es decir, al reconocimiento de que se produjo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia sobre la base de la errónea valoración de la prueba), lo que conlleva que, al haber sido validada la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia al dar respuesta a aquel motivo, no exista la infracción de Ley denunciada (indebida aplicación del artículo 368 , 369.1.5 º, 374 y 377 CP ).

   En segundo lugar, por cuanto el juicio de subsunción realizado por el Tribunal de instancia fue conforme a Derecho ya que, de un lado, la entrega de la referida droga tiene cabida en los verbos típicos prevenidos en el artículo 368 del Código Penal ; y, de otro lado, la cantidad de anfetamina ocupada excede, con mucho, de la cantidad considerada como de notoria importancia de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 19 de octubre de 2001, (que la fija en 90 gramos) y con lo prevenido en el artículo 369.1.5º del Código Penal .

   Por último, el recurrente, denuncia la infracción de los artículos 374 y 377 del Código Penal aunque no justifica su reproche en modo alguno lo que eximía a la Sala de pronunciarse sobre la referida infracción, "pues no le corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia" ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio , entre otras). No se advierte, en cualquier caso, la infracción denunciada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: