ATS, 8 de Febrero de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:615A |
| Número de Recurso | 2646/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Casiano , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 20 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 438/2015 , dimanante de los autos de separación contenciosa 263/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Víctor Juan Requejo Rodríguez-Guisado ha sido designado por turno de oficio para actuar ante esta Sala en nombre y representación de don Casiano .
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrente, ha presentado escrito en el que manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida ha presentado escrito en el que muestra su conformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de separación contenciosa con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC y por consiguiente con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16.ª .1 regla 5 LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce correcto al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , sin expresión de motivos. Entre los requisitos de admisibilidad el recurrente alega interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial fijada por las dos sentencias que se invocan de contraste. Bajo la rúbrica examen del interés casacional y vulneración de la jurisprudencia invocada de contraste, el recurrente cita y extracta las sentencias de esta sala 372/2014, de 7 de julio, recurso 2103/2014 , y 547/2014, de 10 de octubre, recurso 1230/2013 , que contemplan supuestos sustancialmente iguales. El recurrente mantiene que la sentencia recurrida se opone a las sentencias citadas que mantienen el establecimiento de pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad con discapacidad, oposición que se produce porque la audiencia provincial fija pensión de alimentos cuando en el presente caso el hijo mayor con discapacidad sí tiene recursos, (en cuanto percibe ingresos derivados de su discapacidad) y no está acreditada una incapacidad permanente absoluta total, ni tan siquiera parcial, para la realización de trabajos retribuidos. Alega además el recurrente que, conforme al artículo 152.4 CC , cesa la obligación de alimentos por causa de desheredación conforme al artículo 853.2.º CC , y en este caso consta acreditada la condena penal impuesta al descendiente por las lesiones que le causó. En el caso de mantenerse la pensión entiende que procedería su limitación temporal a no más de doce meses.
El recurso de casación no puede prosperar incurrir en causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo invocada que carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( artículos 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ), causa de inadmisión en la que incurre el recurso porque la sentencia recurrida no examina la procedencia de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, porque no fue un hecho controvertido en el proceso, dada la posición mantenida por el ahora recurrente en la contestación a la demanda, ofreciendo el pago de la misma, cuando ya el hijo había alcanzado la mayoría de edad. La sentencia recurrida no puede oponerse a la doctrina citada porque aprecia incongruencia de la dictada en primera instancia y excluye del objeto litigioso, por no ser cuestión controvertida, la procedencia de la pensión aceptada por el demandado en la contestación a la demanda, sin que tampoco haya sido cuestión examinada en la sentencia recurrida su temporalidad. El recurso de casación ha de venir referido a cuestiones jurídico sustantivas sobre las que se pronuncia la audiencia provincial en la sentencia recurrida y en el presente caso excluye precisamente de la controversia, por razones procesales, las que suscita el recurrente en casación.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, la doctrina jurisprudencial invocada versa sobre una cuestión que la sentencia recurrida considera no controvertida.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Casiano , contra la sentencia dictada, con fecha 20 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 438/2015 , dimanante de los autos de separación contenciosa 263/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala y por la audiencia provincial a la parte recurrida no personada ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
