ATS, 8 de Febrero de 2017

La representación procesal de la entidad Real Beamar, S.L. envió el 10 de febrero de 2015 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 23 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 406/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 316/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ocaña.

Mediante diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

La procuradora D.ª M.ª Jesús Mateo Herranz, en nombre y representación de Real Beamar, S.L. presentó escrito ante esta Sala el día 2 de marzo de 2015, personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª Dolores Uroz Moreno, en nombre y representación de D. Juan Alberto y D.ª Belen , presentó escrito ante esta Sala el 20 de marzo de 2015, personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de 23 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.

La representación procesal de la parte recurrente envió escrito el 9 de diciembre de 2016, mostrando su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante escrito enviado el 12 de diciembre de 2016 la representación procesal de la parte recurrida se muestra conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

El presente recurso de casación ha sido interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a una cuantía no superior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

La parte recurrente interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo. En un primer motivo, bajo el título de "infracción de normas aplicables al supuesto objeto del procedimiento", se alega en el apartado primero la infracción de los arts. 12 LEC y 17 LOE , en tanto en cuanto la sentencia recurrida desestima la excepciones procesales alegadas en la contestación a la demanda, en concreto, se refiere a la falta del debido litisconsorcio, ya que en el presente caso debió apreciarse su existencia entre los agentes que intervinieron en el proceso constructivo a fin de exigirles responsabilidad solidaria sobre la base de no ser posible determinar el grado de intervención de cada uno de los agentes en la causación de los daños producidos, con cita de la STS de 3 de noviembre de 1999 . En el segundo apartado se sostiene la infracción del art. 17 LOE y del art. 1591 CC , en tanto en cuanto la demanda fue presentada defectuosamente, como ya se alegó como excepción procesal en la contestación, ya que no se especificó la naturaleza de los daños cuyo resarcimiento se pretendía, ni los actos u omisiones que se imputaban a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo y que originaron tales daños como exige el art. 17.1 LOE para acreditar que los daños surgieron dentro de los plazos de garantía fijados en el mismo. En el apartado tercero se reitera la infracción del art. 17 LOE y en su desarrollo se cuestiona la responsabilidad que la sentencia recurrida atribuye a la recurrente por los defectos constructivos y por el incumplimiento contractual de su obligación de entrega de la vivienda en debidas condiciones, manteniendo que la vivienda se entregó en perfecto estado en agosto de 2008 y que la primera reclamación que se le hace es a través de la presente demanda en abril de 2011, debiendo establecerse, en su caso, su responsabilidad no por incumplimiento contractual que se niega, sino por los defectos de la vivienda teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 17 LOE , en cuanto a los plazos de prescripción y la individualización de responsabilidades. En el apartado cuarto se reitera la infracción del art. 1591 CC , así como del art. 17 LOE , en relación a la condena a indemnizar, puesto que, según alega la recurrente, no procede la condena a indemnizar el importe de los daños sino la reparación in natura y solo cuando no se cumpla esta, cabe la condena al pago de la cantidad de dinero en que se presupueste la reparación, tal y como ya venía admitiendo la jurisprudencia en relación al art. 1591 CC en SSTS 12 de noviembre de 1976 , 3 de julio de 1981 , 21 de octubre de 1990 y 12 de diciembre de 1990 , sin que tras la entrada en vigor de la LOE haya habido un cambio de criterio. Cuestiona después el informe pericial que sirve de base a la sentencia recurrida en cuanto a los defectos apreciados, defendiendo en algunos casos que están prescritos, atribuyendo en otros la responsabilidad a los actores por su abandono, mal uso y nulo mantenimiento y cuestionando en otros la solución ofrecida por el perito y los costes de las reparaciones. En el apartado quinto se alega la infracción del art. 394 LEC , en cuanto a la condena en costas, que considera improcedente al existir serias dudas de hecho y de derecho. En un segundo motivo, bajo el título "infracción de jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo" se alega en el apartado uno la STS de 3 de noviembre de 1999 , transcribiendo parte de su fundamentación, en la que se rechaza de plano la exclusión del litisconsorcio pasivo necesario en los procesos por daños en la edificación, en el apartado dos, se cita la STS de 12 de diciembre de 1990 que recoge como doctrina jurisprudencial que antes de condenarse al constructor a indemnizar en dinero los costes de la reparación, el acreedor debe requerirle para que realice la reparación por sus propios medios y únicamente en el caso de que se negara a cumplir su obligación de reparar ( art. 1098 CC ), se admite la reparación por equivalencia, manteniendo que la LOE no ha determinado lo contrario, entendiendo que procede en primer lugar la reparación in natura y, por último en el apartado 3, en cuanto a la condena en costas cita la STS de 14 de septiembre de 2007 .

Pues bien el recurso de casación, pese a lo manifestado por la parte recurrente en su escrito de alegaciones, no puede prosperar por las siguientes razones:

1. por falta en el escrito de interposición del recurso de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 483.2.2º en relación con 481.1 y 3 LEC ). El recurso de casación es una copia del escrito de interposición del recurso de apelación, en el que se mezcla la cita de preceptos sustantivos con otros procesales, tales como los arts. 12 y 394 LEC , se reiteran las excepciones procesales (falta del debido litisconsorcio y defecto legal en el modo de proponer la demanda) que ya fueron planteadas en la contestación de la demanda y en fase de apelación y desestimadas en ambas instancias mezclándose con cuestiones sustantivas diversas, como la responsabilidad contractual derivada de la obligación de entrega de la cosa en las condiciones debidas ( arts 1091 , 1101 CC ) y la específica que surge del artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación o la obligación de reparar in natura, con aspectos claramente probatorios como la valoración del informe pericial judicial y la condena en costas, que son materias que exceden del ámbito del recurso de casación. A tales efectos debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción.

2. por indicarse en el escrito de interposición del recurso de casación como infringidas normas que no tienen naturaleza sustantiva ( art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 LEC ).

   Alegada la infracción del art. 12 LEC , referido al litisconsorcio, así como del art. 394 LEC , denunciando la indebida imposición de las costas procesales, ambas cuestiones tienen naturaleza procesal, lo que excede del ámbito del recurso de casación al quedar reservado este último a cuestiones sustantivas. Es más, la vulneración de normas sobre costas procesales, pese a su naturaleza procesal, no es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal. A tales efectos debemos tener en cuenta que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la disposición final 16.ª LEC , ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. disp. final 16.ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC , en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC (Libro II, Título I, Capítulo VIII , arts. 394 a 398 LEC ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas," que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC , referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es mas, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC , de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Criterio el expuesto que ha sido reiterado por esta Sala.

3. por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque este no puede basarse en cuestiones procesales ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Alegados como infringidos en el subapartado 1 el art. 12 LEC , de carácter procesal, junto con el art. 17 LOE , de naturaleza sustantiva, y en el subapartado 2 los arts. 17 LOE y 1591 CC , basta examinar el contenido de ambos apartados para comprobar como dichos preceptos se mencionan con un carácter meramente instrumental para denunciar una cuestión procesal cual es en el primer caso, la falta del debido litisconsorcio en el presente proceso, lo que, en todo caso se ve reforzado por el hecho de que la única sentencia citada en fundamento del interés casacional de fecha 3 de noviembre de 1999 versa sobre el litisconsorcio pasivo necesario y la solidaridad en la condena cuando son varios los causantes del daño y no hay posibilidad de determinar la participación de cada uno en su producción y, en el segundo caso, la defectuosa formulación de la demanda, por no haberse concretado en esta la naturaleza de los daños ni haberse individualizado las responsabilidades de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, esta vez sin citar en su apoyo sentencia alguna para justificar el interés casacional.

   Denuncias que única y exclusivamente pueden realizarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal, recurso no utilizado por la parte recurrente, siendo por tanto lo planteado una cuestión que excede del ámbito del recurso de casación el cual está limitado al examen de cuestiones sustantivas.

4. por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ).

   La parte recurrente en los subapartados 3 y 4 del apartado 1 parte del hecho de que no hay incumplimiento contractual alguno que le pueda ser imputado ya que entregó la vivienda en condiciones adecuadas para servir al uso convenido, resultando de aplicación lo regulado en los arts. 17 y ss. LOE respecto de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, en vez del régimen de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC y la jurisprudencia que lo interpretaba, si bien para defender la procedencia de la condena a reparar in natura y descartar la indemnización acordada en la sentencia recurrida acude a citar la jurisprudencia recaída en estos casos, aludiendo a las SSTS de 12 de noviembre de 1976 , 3 de julio de 1981 , 21 de octubre de 1990 y 12 de diciembre de 1990 . De esta forma elude que la sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, que estimó acreditado que la licencia de edificación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), considera aplicable lo regulado en sus arts. 17 y ss . respecto de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, en vez del régimen de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC y la jurisprudencia que lo interpretaba, sin perjuicio de la responsabilidad contractual que pudiera derivarse de la intervención de cada uno de ellos y a estos efectos, a tenor de lo dispuesto en el informe pericial judicial declara probados las deficiencias que en el se advierten, así como la imposibilidad de su individualización, haciendo a la demandada responsable en cuanto reúne la doble condición de constructora y promotora, debiendo responder como vendedora a título de responsabilidad contractual, derivada de la obligación de entregar la cosa en condiciones útiles para su aprovechamiento, al margen de la responsabilidad decenal del antiguo art. 1591 CC y del régimen de responsabilidad propio del art. 17 LOE . De ahí que acreditados los daños y habiéndose solicitado una petición de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de entrega del inmueble en las debidas condiciones, proceda la condena de la entidad demandada al abono de la cantidad que se fija y que se corresponde con el importe total de los daños causados en la vivienda de los demandantes como se especifica en el informe pericial.

   En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

   En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .