STS 153/2017, 1 de Febrero de 2017

En el recurso nº 4370/2013, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 18 de diciembre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Carmen Camba Méndez, en nombre y representación de "AUTOS CARBALLO, S.A.U. E SANTIAGUESA METROPOLITANA, S.A.U. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982, DE 26 DE MAYO", en relación con la desestimación por silencio de la solicitud de pago de servicios realizados formulada en escrito con registro de entrada en la Xunta de Galicia de fecha 05/10/2012; con imposición de las costas al demandante hasta un máximo de 1.000 euros

.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación Autos Carballo, S.L.U. E Santiaguesa Metropolitana, S.L.U. Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 22 de abril de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personada la procuradora doña Silvia Vázquez Senín, en representación de la parte recurrente, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA , se denuncia que la Sentencia recurrida incurre en un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión para esta parte; la Sentencia impugnada vulnera el artículo 24 de la Constitución ; el artículo 60 de la LJCA ; los artículos 281 y 283 de la LEC , así como la jurisprudencia que ha interpretado y aplicado esos preceptos.

[...]

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , se denuncia que la Sentencia recurrida ha infringido, de forma relevante y determinante del fallo, lo dispuesto en los artículos 255 y 258 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , en relación con los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , así como la jurisprudencia que ha interpretado y aplicado esos preceptos.

[...]

.

Y suplicó a la Sala que

[...] dicte Sentencia por la que estime el presente recurso de casación conforme a los motivos de casación que se han esgrimido en este escrito y, en su mérito:

(i) con carácter principal, case y anule la Sentencia impugnada, dictando en su lugar Sentencia de conformidad con los pedimentos del escrito de demanda formulado en el procedimiento de instancia;

(ii) subsidiariamente, case y anule la Sentencia impugnada, dictando en su lugar Sentencia por la que se ordene retrotraer el procedimiento de instancia, con el fin de que se practiquen las pruebas indebidamente denegadas a esta parte y posterior continuación del procedimiento en la instancia, con celebración de todos los trámites procesales oportunos subsiguientes a la práctica de la prueba denegada

.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Por escrito de 26 de noviembre de 2015 la procuradora Sra. Vázquez Senín comunicó, a los efectos oportunos, que Autos Carballo, S.L.U. E Santiaguesa Metropolitana, S.L.U. Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo ha pasado a denominarse Luzmen, S.L. E Tugalo, S.L. Unipersonal, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo.

El procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la Junta de Galicia, en virtud del traslado conferido, se opuso al recurso por escrito registrado el 7 de diciembre de 2015 en el que solicitó su desestimación, con expresa imposición de costas, dijo, a la parte recurrente.

Mediante providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 24 de enero de 2017 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .

En la fecha acordada, 24 de enero de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el siguiente día 31 se pasó a la firma esta sentencia.

Autos Carballo, S.A.U. y E Santiaguesa Metropolitana, S.A.U., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo, (UTE) reclamaron el 5 de octubre de 2012 a la Junta de Galicia 1.758.307,84 € en concepto de restablecimiento del equilibrio económico de diversos lotes del contrato de gestión de servicios públicos en régimen de concesión, para la prestación del Servicio Gallego de Apoyo a la Movilidad Personal para personas con discapacidad y/o dependientes, que se le adjudicaron el 9 de febrero de 2009.

La razón de esa reclamación consistía en que, según la UTE recurrente, se vio obligada por la Administración a prestar más servicios de los realmente ofertados, abarcando una franja horaria más amplia que la convenida, que era de doce horas diarias como máximo.

Ante el silencio de la Administración gallega, la UTE, considerando desestimada su reclamación impugnó esa decisión ante la Sala de La Coruña. Según explicó en la demanda, la actuación administrativa había supuesto una modificación sustancial del contrato. Y el informe pericial que aportó con ella cuantificaba los servicios prestados en exceso y los valoró en la cantidad reclamada.

En el proceso, la recurrente solicitó el recibimiento a prueba y propuso diversos medios para acreditar los hechos relevantes para defender sus pretensiones. Entre ellos figuraba una más documental consistente en que se librase oficio a la empresa UTE Contactnova Call Center que gestionaba el Centro de Control del 065 a fin de acreditar la fecha en que la UTE actora comenzó a prestar los servicios y los horarios reales en que tuvieron lugar.

Asimismo, solicitó prueba testifical de los siguientes testigos: don Samuel , Jefe del Servicio de Promoción de la Accesibilidad de la Consejería de Trabajo y Bienestar, doña Ramona , Subdirectora General de Promoción de la Autonomía Personal de la Consejería de Trabajo y Bienestar y de don Juan Pedro , antiguo Subdirector General de Promoción de la Autonomía Personal de la Consejería de Trabajo y Bienestar. Mediante esta prueba quería demostrar que recibió las instrucciones de la Administración que originaron el exceso de servicios que tuvo que prestar. Los propuestos como testigos eran los funcionarios de la Administración que daban las órdenes para la prestación de los servicios y se encargaban de interpretar y aplicar el contrato.

Estas pruebas fueron inadmitidas por innecesarias por el auto de 8 de enero de 2014, confirmado en reposición por el de 24 de febrero siguiente. Las razones dadas por este último para desestimar el recurso de reposición fueron que no se había explicado su trascendencia para el éxito de las pretensiones de la recurrente, que se referían a hechos no negados por la Administración y que se habían admitido otras pruebas propuestas. Sobre la testifical explicó dicho auto que los propuestos no son testigos ni la prueba testifical idónea para acreditar los hechos a que se refería la recurrente.

La sentencia ahora recurrida en casación desestimó el recurso contencioso-administrativo.

En sus fundamentos explica, en primer lugar, que las cuestiones planteadas habían sido resueltas con anterioridad por la Sala de instancia en su sentencia de 17 de julio de 2014, dictada en el recurso nº 4572/2013 y en otras posteriores.

A continuación, dice que debe acoger las alegaciones de la Administración sobre la transmisión del riesgo al concesionario y sobre la vinculación de este por la oferta. Rechaza, seguidamente, que el contrato le obligara a un mínimo de 80.000 kilómetros al año porque esa cifra del anexo I al contrato se tomó como media para calcular el gasto de mantenimiento dentro de la parte variable del precio. Seguidamente, reproduce el artículo 258 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y dice:

Para nada se refiere la parte actora a la previsión en el contrato litigioso de un supuesto de revisión. Tampoco a la concurrencia de alguno de los supuestos de causa mayor previstos en el artículo 231 de la LCSP . Lo que sostiene es que la Administración modificó de forma tácita las condiciones del contrato, dada la alta demanda del servicio por parte de los usuarios y porque prestó "máis servizos dos realmente ofertados, abarcando unha franxa horaria más ampla da contractualmente estipulada (...) Os itinerarios de varios vehículos da empresa concesionaria exceden o horario de cobertura mencionado, xa que por necesidades dos solicitantes da zona se propuxo exceder as mesmas coa fin de que os solicitantes poidan disfrutar do servizo demandado e cubrir deste xeito o maior número de desprazamentos posible". Lo que no indica es qué actuación de la Administración determinó las necesidades a que se refiere. Y, en lo que se refiere al horario de prestación del servicio, en el apartado 3.1 de las prescripciones técnicas de la contratación se dice que el horario de prestación del servicio será de un máximo de 12 horas al día durante los 365 días del año, y, en la demanda, la demandante no dice que prestó el servicio más de 12 horas al día durante los 365 días del año. Por lo tanto la realización de los servicios a los que se refiere la parte actora no es algo que no estuviese previsto en el contrato, por lo que no cabe hablar de su modificación. Hay que concluir, en consecuencia, que no se produjo ninguno de los supuestos previstos en el artículo 258 de la LCSP , por lo que las pretensiones de la parte actora no pueden ser acogidas

.

La UTE recurrente ha interpuesto dos motivos de casación. El primero se acoge al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y el segundo al apartado d) de este precepto.

Expuestos brevemente, consisten en lo que sigue.

(1º) Sostiene que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución , el artículo 60 de la Ley de la Jurisdicción y los artículos 281 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento y la jurisprudencia que los ha interpretado. En concreto, reprocha a la Sala de instancia la infracción del derecho fundamental a los medios de prueba pertinentes y, por haberle denegado los que precisaba para acreditar los hechos en los que fundaba su pretensión, la UTE recurrente dice también que se le ha causado causado indefensión. Subraya el motivo que las dos pruebas denegadas, la más documental y la testifical eran pertinentes, útiles y necesarias para acreditar, respectivamente, cuando empezó a prestar sus servicios y los horarios reales en que los realizó y las instrucciones de la Administración que le hicieron prestarlos.

Y resalta que, después de habérselas denegado, la Sala de instancia le reprochó en su sentencia que no hubiese indicado "qué actuación de la Administración determinó las necesidades a las que se refiere". Asimismo, destaca que los hechos sí eran controvertidos ya que la Administración los negó en su contestación a la demanda.

(2º) Aquí la recurrente afirma que la sentencia infringe los artículos 255 y 258 de la Ley 30/2007, de 20 de octubre , de contratos del sector público, y los artículos 1281 y 1289 del Código Civil y la jurisprudencia que los ha interpretado porque considera que los servicios prestados por encima de los previstos en la oferta no deben ser compensados por la Administración ya que no se corresponden con ninguno de los supuestos contemplados por el artículo 258 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público . El motivo considera que esa conclusión de la sentencia es un claro error porque, en realidad, lo que se ha producido ha sido una alteración tácita del equilibrio económico del contrato por el exceso de servicios.

La Junta de Galicia se ha opuesto a este recurso de casación.

(1º) Mantiene que el primer motivo no puede prosperar porque pretende traer a colación los supuestos de hecho que pretendía acreditar la recurrente. Recuerda al respecto las razones dadas por la Sala de instancia para denegar las pruebas más documental y testifical y que la UTE no dio una clara explicación sobre la relación entre la prueba propuesta y el hecho que quería demostrar. Por eso, le parece que la Sala de La Coruña tenía razón al desestimar el recurso de reposición: la actora no hizo "ejercicio alguno que determine en la instancia la necesidad de práctica de tales pruebas".

Por lo demás, entiende la Junta de Galicia que eran innecesarias no sólo porque estamos ante una controversia claramente jurídica sino, también, porque, como apreció la Sala de instancia, las personas propuestas como testigos no son idóneas puesto que, según dice la UTE, son los que instrumentan las órdenes de la Administración de manera que lo que pretende es un interrogatorio de parte.

(2º) El segundo motivo no puede prosperar porque, dice el escrito de oposición, pretende desconfigurar la prestación sin asumir el riesgo y ventura inherente al contrato. Y es que, para la Administración gallega, la cuestión central radica en la interpretación de la prescripción del pliego relativa al horario, íntimamente ligada a la cuestión de la transferencia de riesgos al contratista y a la naturaleza del contrato. Sin embargo, como dice acertadamente la sentencia, nos indica la recurrida, la actora no alegó en la instancia qué concretas medidas de modificación del contrato impuestas por la Administración fueron las que se produjeron.

Reproduce aquí la cláusula 3.1. del pliego de prescripciones técnicas, conforme a la cual:

El horario de prestación del servicio será de un máximo de 12 horas al día durante los 365 días al año. Los fines de semana se trabajará al 50% de la carga, entendida esta como la mitad del horario establecido para el servicio

.

Y recoge igualmente su cláusula 2, conforme a la cual:

La prestación del servicio objeto del presente contrato se acomodará, en la medida de lo posible, a la demanda de desplazamientos del usuario

.

Además de otras consideraciones, llama la atención el escrito de oposición sobre el hecho de que la UTE no efectuara ninguna reclamación de horas extraordinarias ni se opusiera a su realización al margen del contrato hasta octubre de 2012, extremo del que deduce que inicialmente no hubo conflictividad sobre la interpretación de la duración del horario.

Asimismo, niega que hubiera modificación de facto del contrato ni, por tanto, desequilibrio económico que debía ser compensado, para lo cual, por otra parte, dice, no hay crédito. También rechaza la valoración de la indemnización reclamada.

El primer motivo debe prosperar con lo que no es preciso examinar el segundo.

Tal como se ha visto, la controversia planteada por el recurso contencioso-administrativo tiene que ver con lo que la demanda, al igual que antes la reclamación presentada ante la Administración, considera un exceso de servicio respecto de la prestación a la que obligaba el contrato a la UTE. Ésta ha venido insistiendo en que se le exigieron servicios que supusieron la superación del máximo de doce horas diarias durante los 365 días del año previsto en el pliego. Y para acreditar ese extremo decisivo propuso especialmente dos pruebas --la más documental y la que calificó como testifical, de las que se ha hecho mención antes-- que, sin embargo, fueron rechazadas por la Sala de La Coruña.

La Sala no tiene duda de que cualquiera que sea la interpretación que se haya de dar a las cláusulas del pliego y, en general, a los términos de la relación contractual establecida entre la Administración gallega y la recurrente, los puntos de hecho que la UTE quería acreditar con esas pruebas denegadas eran relevantes para la defensa de su pretensión de reequilibrio. En efecto, quería con ellas establecer los horarios de servicio reales y las instrucciones recibidas de cuyo cumplimiento, dice, resultó el coste en exceso que tuvo que afrontar sin que le correspondiera.

Se trataba, en definitiva, de pruebas pertinentes y útiles para la tesis de la recurrente. Por otra parte, la propuesta por la demanda como prueba testifical de lo que puede considerarse como interrogatorio de parte, dado que las personas a las que se refiere la demanda son o eran funcionarios de la Administración gallega, no es razón suficiente para rechazar ese medio probatorio.

Pues bien, como hemos visto, la sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo por dos razones estrechamente relacionadas: la UTE no acreditó qué actuación administrativa fue la determinante de que tuviera que prestar servicios adicionales ni, tampoco, dice que estos hubieran excedido el límite de las doce horas los 365 días del año. Es decir, le reprocha no haber acreditado, justamente, lo que quería demostrar con las pruebas denegadas.

Tiene, pues razón el primer motivo de casación. Se han producido en el desarrollo del proceso en la instancia las infracciones que denuncia y se le ha causado, por ello, indefensión como consecuencia del rechazo de esas dos pruebas que son pertinentes. En consecuencia, procede anular la sentencia y, conforme al artículo 95.2 c) de la Ley de la Jurisdicción , disponer la retroacción de las actuaciones procesales para que, teniendo por admitidas las dos pruebas señaladas, se practiquen y se resuelva el pleito conforme a lo previsto en la Ley de la Jurisdicción.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en este recurso de casación.