ATS, 3 de Febrero de 2017

PRIMERO.- Por el procurador de los Tribunales D. José Julio Cortés González, en nombre y representación de D. Juan , bajo la dirección letrada de D. Julián Sánchez Esteban, se interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Sala de este Orden Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura contra:

- la resolución de la Consejera de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Extremadura de 29 de diciembre de 2015, por la que se comunicó a los miembros del Consejo Consultivo de Extremadura que en virtud de la Ley autonómica extremeña 19/2015 de 23 de diciembre (de derogación de la Ley 16/2001 de 14 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de Extremadura) se había producido su cese automático con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2015,

- la resolución del Letrado General de la Abogacía General de la Junta de Extremadura de 4 de enero de 2016, por la que se acuerda la baja a efectos de nóminas y cotizaciones a la Seguridad Social de los miembros del Consejo Consultivo de Extremadura.

Tramitado el recurso con el nº 80/2016, el mismo fue desestimado por la sentencia nº 341 de 10 de octubre de 2016 .

La Sala de instancia rechaza la inadmisión postulada por la Administración demandada, por falta de jurisdicción y desviación procesal, al considerar que el recurso se ha entablado no directamente contra una Ley, sino contra actos administrativos dictados en ejecución de la misma (FJ 2º). Dicho esto, el Tribunal entra al examen del tema de fondo, centrando el tema de debate en torno a la siguiente cuestión (FJ 4º):

El núcleo del debate es quizás, más simple de lo que se pretende y consiste en determinar si la Ley Autonómica 19/2015 puede derogar a la Ley 16/2001 y si el contenido de la citada Ley derogatoria, supone una extralimitación de competencias constitucionales de manera aparente y clara, al vulnerar de forma flagrante el Estatuto de Autonomía aprobado por Ley Orgánica 1/2011

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Pues bien, situada en esa perspectiva de examen del asunto, razona la Sala que

[...] es palmario que conforme al art 2 del Código Civil , las Leyes se derogan por otras posteriores, teniendo el alcance que expresamente se disponga y extendiéndose a lo que, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Asimismo, del contenido dispuesto en los arts. 16.2, 22 y 40 del EAEXT. Resulta igualmente nítido, la competencia de la Asamblea legislativa Extremeña para dictar Normas dentro de su competencia y de acuerdo a las formalidades y publicidad exigibles. El art 9, manifiesta que: La Comunidad Autónoma de Extremadura tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: ...Creación, organización, régimen jurídico y funcionamiento de sus instituciones, asi como la organización de su propia Administración y la de los entes instrumentales que de ella dependan. Por su parte el art 15, contempla como Instituciones Estatutarias dotadas de autonomía orgánica, funcional y presupuestaria, el Consejo Consultivo, el Consejo de Cuentas, el Consejo Económico y Social y el Personero del Común. Así pues, la conclusión es que en relación al Consejo Consultivo la Asamblea Extremeña posee la competencia legislativa para su regulación, no debiendo olvidar además que ello se refuerza en el art 45, cuando la Norma expone que por ley de la Asamblea , aprobada por mayoría absoluta, se regulará su composición, su régimen jurídico, su organización y su funcionamiento, determinando los casos en los que su dictamen deba ser vinculante. En base a lo expuesto, la Asamblea aprobó la Ley 19/2015, (Ley, que SEUO, no consta haya sido recurrida por quien está legitimado para ello).Esa Ley en su Disposición derogatoria única y en su art único, derogan la Ley 16/2001. Es decir, una Ley posterior y de apariencia válida, deroga otra anterior en materia de su competencia, haciendo de facto desaparecer el Consejo Consultivo y descargando las funciones atribuidas al mismo tanto a la Comisión Jurídica de Extremadura, que se crea en la propia Norma como al Consejo de Estado en virtud de lo que dispone el art 24 de la LO 3/80

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Añadiendo a continuación que:

En este supuesto, la Sala, entiende que no es necesario plantear cuestión de constitucionalidad. Existe una Ley dictada por órgano competente y con las formalidades oportunas que deroga otra Ley anterior. La materia sobre la que se ha pronunciado la mayoría de la Asamblea es suya de acuerdo a las competencias Constitucionales y Estatutarias, (lógicamente sin prejuzgar) Se trata en definitiva de un poder de autoorganización Legislativo. De innovación política sin más. Cierto es que el art 45 del EAEXT. Atribuye al Consejo una serie de competencias, pero ello será siempre que se desarrolle por Ley y el Legislador entienda que debe crearse atendiendo a motivos de oportunidad u otros de índole presupuestario. Eso ocurre sin más en el resto de Entes Estatutarios (Consejo de Cuentas, Personero del Común, Consejo Económico y social) A diferencia de las Asambleas, del Presidente o del órgano de Gobierno, que si son obligatorios, el resto sólo son desarrollados y existentes "de facto" si una Ley lo aprueba y por el contrarío, habrá que entender como ha sucedido en este caso que dejan de hacerlo si la voluntad popular así lo dictamina de manera legal. Insistimos además que no nos consta (SEUO) que el resto de legitimados, haya formulado recurso de inconstitucionalidad. Entendemos que no se invaden competencias constitucionales ni se vulnera el Estatuto. Por lo demás, no provoca vulneración de los Derechos alegados, desde el momento que esos Derechos que se mencionan, inamovilidad, Derecho al cargo, etc. Existen si existe el órgano, no si el mismo ha desaparecido de manera legal. Consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto y por lo que ya avanzábamos en los anteriores fundamentos es la desestimación del Recurso

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SEGUNDO.- Notificada la sentencia a la parte recurrente, ha preparado contra la misma recurso de casación, apuntando en el escrito de preparación (elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 -LJCA- en su redacción aplicable, dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio) que la sentencia impugnada incurre en las siguientes infracciones jurídicas:

II.1) La sentencia de instancia infringe el artículo 15.2 de la Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero , de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura (EAEx), en relación al reconocimiento institucional del Consejo Consultivo de Extremadura y sus efectos, aducido por la demanda en la fijación de la controversia (pág. 3) así como en el fundamento jurídico tercero de la demanda (pág. 10); siendo así que la sentencia de instancia nada resuelve sobre esa cuestión, omitiendo absolutamente su cita sin que pueda entenderse que ha ido objeto de respuesta implícita.

II.2) La sentencia de instancia infringe el artículo 44.2 EAEx, respecto a la competencia del Consejo Consultivo de Extremadura en el procedimiento de resolución de conflictos entre instituciones de autogobierno, citado en la demanda tanto en la fijación de la controversia (página 3) como en el fundamento jurídico tercero (pág. 7 y 10); siendo así, que un precepto de significada relevancia en orden a entender la posición institucional del Consejo Consultivo de Extremadura y el bloque competencial atribuido por el EAEx, es omitido absolutamente por la Sala de instancia sin que pueda entenderse que ha ido objeto de respuesta implícita.

II.3) La sentencia de instancia infringe el artículo 45 del EAEx, por haber incurrido en falta de motivación e incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a cuestiones debidamente planteadas en la demanda.

Concretamente, ya en la fijación de la controversia como (pág.3) como en el fundamento jurídico tercero de la demanda (pág. 7 y 10) se adujo la atribución al Consejo Consultivo de Extremadura de un bloque competencial propio, indisponible para el legislador autonómico ordinario sin que la Sala haya argumentado adecuadamente los motivos por los que entiende que el conjunto de las competencias atribuidas al Consejo Consultivo por este precepto estatutario estaba a disposición del legislador ordinario (fundamento jurídico cuarto de la sentencia).

La incorrecta interpretación del artículo 45 del EAEx al considerar que para el legislador autonómico son plenamente disponibles las competencias que dicha norma estatutaria atribuye al Consejo Consultivo de Extremadura, desconociendo además que dichas competencias se amplían con las previsiones recogidas en los artículos 44.2 y 65.3, ignotos en la sentencia, hace llegar a la Sala a una conclusión incorrecta que se refleja en el fallo desestimando la pretensión principal. Todo ello, sin entrar a valorar la jurisprudencia constitucional citada durante el proceso en orden a fundamentar la extralimitación de la Ley 19/2015, de 23 de diciembre, por la que se deroga la Ley 16/2001, de 14 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de Extremadura cuya ejecución derivó en los actos administrativos recurridos.

II.4) La sentencia de instancia infringe el artículo 65.3 EAEx, respecto a la competencia del Consejo Consultivo de Extremadura en el procedimiento para la celebración de Convenios entre la Comunidad Autónoma de Extremadura y otras Comunidades Autónomas, citado en la demanda tanto en la fijación de la controversia (página 3) como en el fundamento jurídico tercero (pág. 7 y 10); siendo así, que un precepto de significada relevancia en orden a entender la posición institucional del Consejo Consultivo de Extremadura y el bloque competencial atribuido por el EAEx, es omitido absolutamente por la Sala de instancia sin que pueda entenderse que ha ido objeto de respuesta implícita.

II.5) La sentencia de instancia infringe el artículo 78.2 EAEx, relativo a la existencia de una sección independiente en el Presupuesto General de la Comunidad Autónoma de Extremadura dedicada al Consejo Consultivo de Extremadura, citado en la demanda en la fijación de la controversia (página 3); siendo así, que un precepto de significada relevancia en orden a entender la posición institucional del Consejo Consultivo de Extremadura, es omitido absolutamente por la Sala de instancia sin que pueda entenderse que ha ido objeto de respuesta implícita.

II.6) La sentencia de instancia infringe además la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la STC 31/2010, de 28 de junio, número de recurso 4479/2012 en relación a la pérdida de la presunción de constitucionalidad de las normas con rango de ley cuando existen tachas de constitucionalidad suficientemente argumentadas. Sentencia que citada en la demanda (pág. 4 y 9) su doctrina resulta extensible y de aplicación al caso examinado en instancia, siendo completamente desconocida por la Sala en su fundamentación.

II.7) La sentencia de instancia también infringe la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la STC 247/2007, de 12 diciembre, número de recurso 7288/2006 , sobre alteración de las reglas contenidas en un Estatuto de Autonomía y jerarquía en el sistema de fuentes. Sentencia que citada en la demanda (pág. 8 y 10) su doctrina resulta extensible y de aplicación al caso examinado en instancia, siendo completamente desconocida por la Sala en su fundamentación.

II.8) La sentencia de instancia infringe la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la STC 204/1992 de 26 de noviembre, número de recurso 2414/1991 , en lo tocante a la identidad o estricta semejanza entre órganos consultivos y el Consejo de Estado. Sentencia que citada en la demanda (pág. 8, 12 y 13) su doctrina resulta extensible y de aplicación al caso examinado en instancia, siendo completamente desconocida por la Sala en su fundamentación.

II.9) La sentencia de instancia infringe igualmente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la STC 298/2006 de 23 de octubre, recurso número 6845/2001 , y STC 24/1990 de 15 de febrero, recursos acumulados números 2552/1989 y 2573/1989 , relativas al contenido del derecho al cargo y su permanencia en él. Sentencias que citadas en la demanda (pág. 13 y 15) su doctrina resulta extensible y de aplicación al caso examinado en instancia, siendo completamente desconocida por la Sala en su fundamentación

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Argumenta ampliamente la parte recurrente sobre la relevancia en el sentido del "fallo" de las normas y doctrina constitucional cuya infracción denuncia, resaltando su carácter de normas integrantes del Ordenamiento estatal; y seguidamente razona la concurrencia del "interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia" en los siguientes términos:

V.1.1- Artículo 88.3.a) LJCA , por cuanto la sentencia impugnada ha aplicado normas en las que se sustenta su razón de decidir, sobre las que no existe jurisprudencia.

La modificación y extinción de instituciones estatutarias por Leyes autonómicas es un fenómeno relativamente reciente que trae causa en la acción política de algunos Gobiernos y Parlamentos autonómicos como medida de reacción ante una situación de crisis económica e institucional o, utilizando como pantalla dicha situación de crisis, para alcanzar concretos objetivos de carácter estrictamente político. Objetivos o fines que, siendo legítimos en su planteamiento original y que en todo caso resultan indiferentes en esta sede, han generado no pocas tensiones y debates en el plano jurídico sobre las que el Tribunal Supremo no ha tenido aun oportunidad de pronunciarse, sentando la correspondiente doctrina.

No debería obviarse que dichas tensiones y debates son, en puridad, problemas de Derecho Administrativo ya que las referidas normas y actos tienen un impacto directo en áreas sujetas a esta disciplina: la organización institucional de las Comunidades Autónomas, la distribución de competencias entre órganos de la propia Comunidad Autónoma pero también del Estado, el régimen de personal, las garantías de las que gozan los ciudadanos y, en todo caso, la propia conformación de la actividad administrativa. Así las cosas, es importante recordar que el Derecho Administrativo tiene una importantísima construcción jurisprudencial de tal forma que muchas de sus instituciones no podrían entenderse sin la correspondiente aportación de la jurisprudencia. Doctrina, hasta la fecha inexistente en relación la materia que nos ocupa.

Por todo lo expuesto, la doctrina del Tribunal Supremo sobre estas normas y actos de creación, modificación y extinción de instituciones autonómicas, resulta imprescindible al objeto de otorgar certidumbre a un tema de gran trascendencia jurídico- política, posibilitando elementos tangibles que, en su caso, eviten excesos o desviaciones que pueden suponer una merma o debilitamiento del Estado de Derecho. Y es que, ante la falta de jurisprudencia sobre la materia puede darse la paradoja que las propias garantías del Estado de Derecho (concretadas en las figuras como la legitimación, competencia, congruencia, presunción de legalidad o el ejercicio de potestades de autoorganización entre otras) se constituyen, o pueden ser directamente empleadas, como obstáculos para dificultar o incluso impedir la necesaria depuración del ordenamiento jurídico que todo Estado de Derecho requiere, de tal forma que al final, aspectos estrictamente políticos o de mera oportunidad, hacen ceder o difuminan fundamentos jurídicos esenciales para el buen funcionamiento y correcto actuar de las administraciones públicas.

V.2.- Supuestos concurrentes de presunción de interés casacional, ex art. 88.2 LJCA .

Resulta clara, a juicio de esta parte, la concurrencia de los siguientes supuestos, determinantes de la existencia de presunción de interés casacional, contemplados en el artículo 88.2 de la LJCA . A saber:

V.2.1.- Artículo 88.2.c) LJCA , al trascender del caso objeto del proceso por cuanto la modificación y extinción de instituciones estatutarias por Leyes autonómicas no es una situación que sólo se haya planteado en la Comunidad Autónoma de Extremadura ni que con la resolución del caso objeto del proceso haya finalizado el debate jurídico-político planteado en relación a la modificación y extinción de instituciones autonómicas creadas mediante ley ordinaria y aquellas otras instituciones que gozan de reconocimiento estatutario, desapoderando al legislador autonómico ordinario para suprimirlas o desnaturalizarlas mediante ley. Así la realidad nos muestra los ejemplos, por un lado, de la Comunidad de Madrid, donde su Consejo Consultivo, sin previsión estatutaria fue creado y suprimido por una ley autonómica. Y, por otro lado, el caso del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha que pese al anuncio de su desaparición por el Gobierno de dicha Comunidad Autónoma, no fue suprimido por la imposibilidad jurídica de acordar dicha medida dada la previsión estatutaria del órgano ( artículo 13.4 de la Ley Orgánica 9/1982, de 10 de agosto, del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha ).

V.2.2.- Artículo 88.2.d) LJCA , al haberse resuelto un debate que ha versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, Ley 19/2015, de 23 de diciembre, por la que se deroga la Ley 16/2001, de 14 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de Extremadura, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida. Y es que, el juicio sobre la constitucionalidad de dicha ley resulta relevante y determinante para la decisión del litigio al ser los actos recurridos en instancia, ejecución de los mandatos contemplados en aquella. Sin embargo, el Tribunal de instancia no ha planteado, como creemos que procedía y así se había solicitado, la pertinente cuestión de inconstitucionalidad sin darse razones convincentes para no hacerlo ya que no se ha valorado la posición institucional que el EAEx en sus artículos 15.2, 44.2, 45 y 65.3 atribuye al Consejo Consultivo de Extremadura. Posición jurídico-institucional que se fundamenta, esencialmente, en la atribución de un bloque de competencias indisponible para el legislador autonómico ordinario, teniendo además como efecto la merma de las garantías que, de acuerdo a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en los anteriores apartados, se anudaban al Consejo Consultivo para el normal desarrollo de funciones y, por extensión, a sus miembros

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TERCERO.- Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 25 de noviembre de 2016, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo , la parte recurrente, en la indicada representación procesal y dirección letrada, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2016.

Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida, el sr. letrado de la Junta de Extremadura, en la representación que le es propia y por Ley ostenta, quien en su escrito de personación ha formulado su oposición a la admisión del recurso de casación de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 89.6 LJCA , exponiendo, en síntesis, los siguientes argumentos en pro de la inadmisión del recurso:

- Que los actos que se dicen recurridos en el proceso carecen de vinculación con la pretensión principal (o más bien única) del recurrente, que no ha sido otra que el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley 19/2015 (de hecho, los actos que se dice impugnar apenas se mencionaron en la demanda); cuando las cuestiones de inconstitucionalidad no revisten carácter de pretensión o de acción para las partes;

- que, en la misma línea, en el escrito de preparación no se suscita ninguna cuestión que se relacione con la legalidad administrativa de los actos administrativos que se dijo recurrir y que debieron ser el motivo del recurso en la instancia, los cuales ahora ni se mencionan ni se relacionan con el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que en definitiva, es lo único que se pretende; de manera que el recurrente ha planteado un litigio artificioso, tomando como base una actuación administrativa completamente secundaria para lograr, así, el acceso indirecto (mediante la solicitud de la cuestión de inconstitucionalidad) a un proceso constitucional, eludiendo de esta forma las normas de legitimación para el acceso al recurso de inconstitucionalidad;

- que se plantean en casación cuestiones nuevas, toda vez que pese a haberse solicitado, ciertamente, por el recurrente ante la Sala de instancia el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad frente a la Ley autonómica 19/2015, no es menos cierto que en la demanda se hizo sólo una exposición genérica en su contenido y huérfana de argumentación positiva tanto con respecto a los preceptos de la citada ley como a los presuntamente infringidos por ella en la Constitución; siendo así que ahora la parte recurrente pretende subsanar los defectos de la demanda con una profusa nueva argumentación jurídica de preceptos infringidos en la sentencia recurrida, sobre los cuales, obviamente no se ha podido pronunciar en su sentencia el Tribunal "a quo";

- que el recurso carece de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, pues, como razona la sentencia de instancia, es claro que una ley aprobada por la Asamblea de Extremadura puede derogar la ley preexistente aprobada por el mismo órgano. El Consejo Consultivo, al igual que otros órganos estatutarios recogidos en el art. 15 del Estatuto de Autonomía de Extremadura (Consejo de Cuentas, Consejo Económico y Social y el Personero del Común) son órganos instrumentales derivados del principio de autonomía organizativa, que precisan de desarrollo legislativo para su puesta en funcionamiento, no siendo órganos de obligada creación. La derogación del Consejo Consultivo por ley no implica -como se pretende de contrario- la supresión del mismo como órgano Estatutario, pues, obviamente, su supresión precisaría acudir al régimen establecido en el propio Estatuto y posterior Ley Orgánica. Lo que si puede realizar la ley de la Asamblea es derogar el desarrollo normativo existente de ese órgano estatutario, lo que no es óbice para que en un futuro se pueda de nuevo legislar sobre el mismo y ponerlo de nuevo en funcionamiento. En definitiva, la derogación de una ley por otra ley no tiene entidad para sostener el "interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" exigido en el art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde , Magistrado de la Sala

1. ) Admitir el recurso de casación nº 203/2016 interpuesto por la representación procesal de D. Juan contra la Sentencia de 10 de octubre de 2016, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictada en el recurso nº 80/2016 .

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si una ley autonómica como la Ley extremeña 19/2015 de 23 de diciembre (la que legitima y da pie a los actos impugnados en el proceso) puede, sin atentar al sistema de fuentes y al principio de jerarquía, suprimir el Consejo Consultivo de Extremadura atendiendo a las previsiones contenidas en el Estatuto de Autonomía. Y estrechamente vinculado con lo anterior si la supresión de dicho organismo y consecuentemente el cese de uno de sus miembros, pese a la expresa previsión y referencia a la autonomía orgánica y funcional de este organismo en diversos preceptos del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma, vulnera su derecho al cargo.

3. ) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Eduardo Calvo Rojas D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Jesus Cudero Blas