STS 11/2017, 1 de Febrero de 2017

Con fecha 26 de agosto de 2013, el Teniente General Jefe de la Fuerza Terrestre acordó incoar expediente gubernativo (que se siguió con el nº NUM000 ) al Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Justino , perteneciente al RAMIX 32 (Melilla), en la averiguación de la presunta comisión por éste de la causa prevista en el nº 2 del artículo 17 de la L.O. 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , entonces vigente, consistente en , realizar actos gravemente contrarios a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituya delito".

Tramitado ya el citado expediente, y antes de dictarse la oportuna resolución por el Ministro de Defensa, con fecha 17 de abril de 2015, al haber entrado en vigor la Ley Orgánica 8/2014, de nuevo Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, se le dio traslado al recurrente para que alegara lo que estimara oportuno en orden a la aplicación de la Ley que estimara mas favorable, habiendo éste solicitado escuetamente que se le aplicara , la normativa que le fuera más favorable , (folio 136 del expediente).

Conclusa ya la tramitación del citado expediente gubernativo, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa dictó resolución de fecha 6 de Octubre de 2015, imponiendo al referido Soldado la sanción disciplinaria de pérdida de destino en la unidad, al considerarle autor de la falta grave prevista en el artículo 7, número 13, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "realizar actos gravemente contrarios a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituya delito".

En el informe-propuesta del Asesor Jurídico General, de fecha 9 de septiembre de 2015, conforme al cual se dictó la referida resolución, se contiene la siguiente declaración de hechos probados :

Que por Auto del Juzgado Togado Militar Territorial nº 26 (Melilla) se archivaron por no constituir los hechos investigados delito común o militar alguno, las Diligencias Previas 26/06/13, incoadas por auto de fecha 14 de junio de 2013 tras haberse recibido parte por escrito del sargento 1º D. Armando , deduciéndose de lo actuado "que sobre las 10:00 horas del día 21 de mayo de 2013, cuando el citado Suboficial procedía a una revisión rutinaria de las tarjetas de acceso de vehículos a la Base Alfonso XIII [se] percató de que el vehículo Mercedes 220 C, de color gris y con matrícula ....GDN que se hallaba estacionado en el aparcamiento de la Base, no estaba registrado en la base de datos de Seguridad y efectuadas las oportunas comprobaciones, resultó que el soldado del RAMIX núm. 32 D. Justino , había introducido el vehículo en la mencionada instalación militar el día 12 de mayo de 2013, hecho reconocido por éste, habiendo admitido haber realizado una fotocopia de su tarjeta de aparcamiento introduciendo en ella el vehículo en cuestión, el cual pertenecía a su cuñado y que lo hizo con intención de dejarlo allí un par de días y que el día 17 de mayo intentó arrancarlo pero no lo consiguió y a la semana siguiente, cuando fueron a comprar una batería nueva, el Sargento 1º ya había descubierto el vehículo", pero deduciéndose el tanto de culpa disciplinaria por parte de la autoridad jurisdiccional

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Contra la citada resolución, el Soldado D. Justino interpuso recurso de reposición que fue expresamente desestimado por nueva resolución del Ministro de Defensa de fecha 20 de abril de 2016, dictada, esta vez, conforme al informe del Asesor Jurídico General de fecha 8 de marzo anterior.

Contra esta segunda resolución del Ministro de Defensa el Soldado D. Justino , representado por la Procuradora Dª Lucía Agulla Lanza, y bajo la dirección del Letrado D. José Vicente Moreno Sánchez, interpone ahora el recurso contencioso-disciplinario militar que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

En la correspondiente demanda, presentada el 18 de mayo de 2016, solicita se dicte sentencia "por la que estimando la misma, se anule la imposición de la sanción disciplinaria de pérdida de destino en la Unidad con todos los derechos inherentes a la misma, así como se produzca la reincorporación del recurrente a su anterior destino en el RAMIX nº 32 de Melilla".

Dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, éste presentó escrito de contestación el siguiente 16 de junio del presente año, en el que solicitó se dictara Sentencia desestimando el recurso interpuesto, al ser la misma plenamente conforme a Derecho.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes, se otorgó a las partes el plazo común de diez días para la presentación de los oportunos escritos de conclusiones, lo que verificaron con el resultado que obra en las actuaciones.

Mediante providencia de fecha 7 de julio del presente año, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, al siguiente día 2 de noviembre a las 10.30 horas, acto que se llevó a cabo con el resultado que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 30 de enero de 2017 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

Con el presente recurso contencioso-disciplinario militar se impugna por el recurrente la resolución del Ministro de Defensa de fecha 20 de abril de 2016, en cuanto confirmatoria en reposición de la dictada en fecha 6 de octubre de 2015, en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria de pérdida de destino en la Unidad, como autor de la falta grave prevista en el artículo 7, número 13, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "realizar actos gravemente contrarios a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituya delito".

El recurrente, que en ningún momento ha negado la realidad de los hechos por los que ha sido sancionado, solicita que se declare la nulidad de la sanción impuesta y que se disponga su reincorporación a su anterior destino, en el RAMIX nº 32 de Melilla.

En apoyo de esta pretensión formula, de manera ciertamente asistemática, cuatro motivos de recurso que pasamos a analizar.

Como primer motivo de recurso el recurrente sostiene que la determinación realizada por la autoridad disciplinaria de cual era en su caso la Ley sancionadora más favorable se realizó sin llevarse a cabo un adecuado análisis y valoración del artículo 17.2 de la Ley Orgánica 8/1998 , y de los artículos correspondientes de la nueva Ley de Régimen Disciplinario, L.O. 8/2014, "dando por hecho", (sic), que la conducta del administrado era constitutiva de la infracción tipificada en el citado artículo 17.2 de la L.O. 8/1998 .

Lo primero que debemos resaltar, aunque ya lo hayamos apuntado en los antecedentes de hecho, es que habiéndose dado trámite de audiencia al recurrente, justo antes de concluirse la tramitación del expediente y tras la entrada en vigor de la nueva Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, para que alegara sobre la aplicabilidad de la norma disciplinaria que estimaba le resultaba más favorable, éste se limitó a solicitar que se le aplicara " la normativa que le fuera más favorable " (folio 136 del expediente).

Siendo así que cuando se le confirió al recurrente el citado trámite de audiencia sobre la aplicabilidad de la ley disciplinaria más favorable, ya se había formulado por el instructor del expediente la correspondiente propuesta de resolución (a la que aquel presentó alegaciones), es claro que ya se había fijado el tipo disciplinario que se consideraba infringido, resultando igualmente obvio que es sobre esta concreta calificación del instructor sobre la que habrá de examinarse cual resulta ser la norma penal más favorable.

La impugnación del recurrente carece, en consecuencia, de fundamento alguno, pues es claro que para poder determinar cuál es la norma más favorable para sancionar una determinada infracción es necesario determinar primero de que infracción se trata, por lo que no puede apreciarse irregularidad alguna en el hecho de que el órgano sancionador haya efectuado esta comparación "dando por hecho", como dice el recurrente, que su conducta era constitutiva de la infracción tipificada en el citado artículo 17.2 de la L.O. 8/1998 .

En cuanto al sentido de la decisión, que el recurrente no discute, y dado que las causas de imposición de sanciones disciplinarias extraordinarias previstas en el artículo 17 de la L.O 8/1998 , equivalen en la nueva Ley a las faltas muy graves ( Disposición transitoria primera de esta ley ), debe confirmarse el acertado criterio de la autoridad disciplinaria pues, en efecto, la nueva Ley disciplinaria, L.O. 8/2014, exige en el tipo previsto en su artículo 8.2 , que sería el correspondiente al previsto en el artículo 17.2 de la anterior ley , la nota de reiteración que en el caso no concurre, habiéndose, por ello, estimado que los hechos debían subsumirse ahora en el tipo más benévolo de la falta grave contemplada en el artículo 7.13 por el que finalmente ha sido sancionado.

Procede, así, la desestimación del motivo.

Con el segundo motivo de recurso el recurrente aduce la atipicidad de su conducta, sosteniendo que, en caso de existir falta grave, la misma se encontraría prescrita.

1. En apoyo de la alegación de atipicidad el recurrente se limita a sostener que, en contra de lo argumentado en el informe- propuesta del Asesor Jurídico General, conforme al cual se dictó la resolución originariamente impugnada, no conculcó con su conducta -que expresamente reconoce- los principios de integridad, responsabilidad, ejemplaridad y honradez contenidos en el artículo 5 de las Reales Ordenanzas, explicando que los hechos "ocurren" por hacer un favor a un familiar. En concreto, refiere que solo pretendió hacer un favor a su cuñado, durante un breve espacio de tiempo, dado que la pareja de éste amenazaba con dañarle el vehículo.

   Como acertadamente se razona en el citado informe-propuesta, es claro que el recurrente incumplió las normas que como servidor público está obligado a respetar al realizar una adulteración en la autorización de aparcamiento de vehículos que tenía concedida para introducir un vehículo en la Base Alfonso XIII de Melilla, y estacionar en su interior precisamente un vehículo que estaba siendo objeto de una investigación criminal por su presunta sustracción.

   No hace falta insistir en que la manipulación por el recurrente de la tarjeta de autorización que tenía concedida para estacionar su propio vehículo en el interior del recinto del acuartelamiento, realizada para poder introducir allí otro vehículo sorteando los controles de seguridad establecidos, supone no solo una abierta transgresión de los principios de integridad, ejemplaridad y honradez, al desvelar un comportamiento fraudulento, sino también una irresponsable actuación al quebrar toda la seguridad del acuartelamiento con la introducción en el mismo de un vehículo no controlado ni revisado.

   La conducta se revela, en consecuencia, perfectamente subsumida en el tipo sancionador aplicado.

2. Se sostiene, de manera subsidiaria la prescripción de la infracción alegando que conforme a la anterior Ley disciplinaria, L.O. 8/98, de 2 de diciembre, la falta por la que ha sido sancionado se encontraría prescrita al ser de seis meses el plazo de prescripción previsto para las faltas graves y haberse superado dicho plazo.

   Lo primero que debe precisarse es que, en contra de lo sostenido por el recurrente, con la anterior Ley disciplinaria, conforme a la cual se le imputaba haber incurrido en una de las causas por las que podía imponérsele una sanción extraordinaria, la posibilidad de imponer este tipo de sanciones de carácter extraordinario prescribía a los dos años de haberse producido la causa ( artículo 25.1 de la L.O. 8/98 ).

   La alegación se encuentra, en cualquier caso, acertadamente rechazada en la resolución sancionadora impugnada, de 20 de abril de 2016, en la que se señala que, de acuerdo con la nueva Ley disciplinaria -L.O. 8/2014, de 4 de diciembre-, que se aplica al caso por resultar más favorable al recurrente, la falta no se encuentra prescrita pues la nueva normativa amplía de seis meses a dos años el plazo de prescripción para las faltas graves y que dicho plazo no se agotó.

   En efecto, la comisión de los hechos tuvo lugar el 21 de mayo de 2013 y la orden de incoación del expediente es de fecha 26 de agosto siguiente, momento en el que, habiendo transcurrido ya tres meses del plazo, quedó interrumpida la prescripción. A los seis meses de dicha incoación comenzó de nuevo a correr el plazo de prescripción, es decir el 26 de febrero de 2014. Así expuestas las fechas, es claro que cuando se dictó la resolución sancionadora por el Ministro de Defensa, el 6 de octubre de 2015, aún no habían transcurrido los dos años de plazo para que se produjera la prescripción, pues ésta no se produciría hasta el 26 de noviembre de 2015.

   Procede, por tanto, la desestimación de la alegación.

Como tercer motivo de recurso el recurrente denuncia vulneración del derecho de defensa, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , al no habérsele concretado la acusación que se dirigía contra él, no habiéndose especificado cuál de las tres modalidades de actos graves contempladas en el artículo 17.2º de la L.O. 8/1998 (actos contra la disciplina, contra el servicio o contra la dignidad militar), se le imputaba.

La queja aparece también adecuadamente resuelta en la resolución impugnada en la que, de acuerdo con el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa, se resalta que la falta finalmente imputada al recurrente fue la consistente en " el incumplimiento en la aplicación de las normas de actuación del militar como servidor público, establecidas en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas", habiéndose concretado en la resolución originariamente impugnada que con su comportamiento el recurrente " infringió las normas que rigen la actuación del militar como servidor público, recogidas por el artículo 5 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero , que aprueba las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas", en concreto, " los principios de integridad, responsabilidad, ejemplaridad y honradez que, como servidor público, la norma deontológica le exige respetar ".

El motivo deber ser, en consecuencia, desestimado.

1. Con el último motivo de recurso, formulado ya de forma subsidiaria, el recurrente solicita que, en correcta aplicación del principio de proporcionalidad, se le rebaje la sanción que le ha sido impuesta imponiéndosele la sanción mínima de las contempladas en el artículo 18 de la L.O. 8/1998 , y ello atendiendo a las circunstancias personales favorables que concurren en su caso. En concreto, al hecho de que no tiene anotada sanción disciplinaria alguna, que ha sido valorado positivamente en los IPEC's de los tres últimos años, que tiene concedido un compromiso de larga duración y que ha sido evaluado como idóneo por sus mandos.

2. La petición del recurrente no puede ser más desacertada. Solicita que se le imponga la sanción más benévola de las previstas en el artículo 18 de la anterior Ley Disciplinaria como sanciones disciplinarias extraordinarias, cuando, como venimos reiterando, ha sido finalmente sancionado por la comisión de una falta grave conforme a la nueva Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, L.O. 8/2014.

   Al realizar la petición conforme a dicha normativa parece claro que solicita que se le imponga la sanción de pérdida de puestos en el escalafón, sanción que, junto con la suspensión de empleo y la separación del servicio -por este orden- eran las que dicho artículo 18 preveía como sanciones disciplinarias extraordinarias.

   Sucede que la nueva Ley disciplinaria, L.O. 8/2014, ha eliminado la sanción de pérdida de puestos en el escalafón por resultar de escasa aplicación práctica en las Fuerzas Armadas españolas, según se explica en el Preámbulo de dicha Ley.

   La escueta petición del recurrente de que se le imponga la sanción "mínima" no podemos ya acomodarla a la vigente normativa disciplinaria en la que se prevén (artículo 11.2º) cuatro tipos de sanciones para las infracciones graves - a) Sanción económica de ocho a quince días, b) Arresto de quince a treinta días, c) Pérdida de destino, y d) Baja en el Centro Docente Militar de Formación-, que son de muy diversa naturaleza y no guardan un orden claro de gravedad, desconociendo la Sala cuál de las tres sanciones posibles en su caso (la última queda obviamente excluida al no encontrarse el recurrente en un centro docente) le resultaría menos gravosa.

3. No puede, desde luego, olvidarse que el artículo 22 de esta nueva ley recuerda expresamente que la imposición de las sanciones disciplinarias se individualizará conforme al principio de proporcionalidad, guardando la debida adecuación con la entidad y circunstancias de la infracción, las que correspondan a los responsables, la forma y grado de culpabilidad del infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio.

   Pues bien, la autoridad disciplinaria tuvo en consideración las circunstancias contempladas en dicho artículo 22 y motivó adecuadamente la elección de la sanción de pérdida de destino impuesta al señalar que dicha sanción era " la más adecuada y proporcional para el castigo de la infracción disciplinaria apreciada, dada la pérdida de confianza que sus mandos experimentaron y que obligó entonces a modificar el puesto que ocupaba el expedientado para limitar su acceso a datos de carácter personal y otra documentación clasificada ".

   Procede, por todo ello, la desestimación del motivo y del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.