ATS, 8 de Febrero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:421A |
| Número de Recurso | 2594/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Bernabe presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 395/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 185/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de julio de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
El procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, en nombre y representación de D. Bernabe , presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de septiembre de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Sandra Osorio Alonso, en nombre y representación de D.ª Lidia , presentó escrito ante esta Sala con fecha 27 de julio de 2016 personándose en calidad de parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 29 de diciembre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 18 de enero de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 14 de diciembre de 2016.
Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de modificación de medidas. Más en concreto D. Bernabe interpuso demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 14 de marzo de 2011 , la cual vino a homologar el convenio regulador firmado entre las partes con fecha 23 de diciembre de 2010, en el que se acordaba, entre otros pronunciamientos, que el demandante debía abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de sus hijos la cantidad de 2.250 euros por hijo, así como que la guarda y custodia sería para la madre. A través del procedimiento de modificación de medidas se pretende el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, así como una reducción en la pensión de alimentos en favor de los hijos habida cuenta el empeoramiento de su situación económica.
La parte demandada se opuso señalando que la capacidad económica actual del demandante le permite hacer frente a la pensión de alimentos en su día acordada, así como que el régimen actual de guarda y custodia en favor de la madre es el más idóneo.
La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda estableciendo el régimen de guarda y custodia compartida, estableciendo en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos la cantidad de 2.500 euros mensuales.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D.ª Lidia dictándose sentencia de fecha 13 de mayo de 2016 por la Sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid , la cual estimó el recurso interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda.
Dicha resolución señala en esencia que en el presente caso no existe ninguna circunstancia novedosa que justifique la modificación de las medidas acordadas en su día. Por lo que respecta a la guarda y custodia considera que el interés de los menores se encuentra plenamente cubierto en la situación familiar actual. Y por lo que respecta a la pensión de alimentos señala, tras valorar la prueba documental, que el demandante mantiene intacta su actividad empresarial, sin que sea posible tener en consideración, hipotéticamente, posibles coyunturas temporales sobre disminución de la facturación o rendimientos económicos.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en un motivo único en el que, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 92 del Código Civil , el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la Constitución Española y el artículo 2 de la Ley 1/1996 de Protección del Menor , la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 25 de mayo de 2012 , 9 de marzo de 2013 , 19 , 25 y 29 de noviembre de 2013 , 6 de noviembre de 2014 , 16 de febrero de 2015 , 26 de junio de 2015 , 15 de julio de 2015 , 17 de noviembre de 2015 y 13 de abril de 2016 , todas ellas relativas a los criterios para el establecimiento de la guarda y custodia compartida y la aplicación del principio de protección del menor.
La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente:
"la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Señala la recurrente que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en esta materia apuntando que deniega la guarda y custodia cuando concurren todos requisitos exigidos por la mentada jurisprudencia para su adopción. En concreto indica que yerra la sentencia recurrida al afirmar que el interés de los menores se mantiene plenamente cubierto con la situación familiar actual por cuanto resulta más beneficioso para los hijos menores el poder relacionarse de forma más intensa con ambos progenitores, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, tal y como ocurren en el presente caso al no existir una situación de conflictividad entre los progenitores.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , en el que se denuncia la infracción del artículo 24 de la CE , alegando error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del TS carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En el recurso la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en esta materia apuntando que deniega la guarda y custodia cuando concurren todos requisitos exigidos por la mentada jurisprudencia para su adopción. En concreto indica que yerra la sentencia recurrida al afirmar que el interés de los menores se mantiene plenamente cubierto con la situación familiar actual por cuanto resulta más beneficioso para los hijos menores el poder relacionarse de forma más intensa con ambos progenitores, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, tal y como ocurren en el presente caso al no existir una situación de conflictividad entre los progenitores.
La sentencia recurrida, una vez considerado que no se han producido cambios que justifiquen la modificación de la sentencia de divorcio en su día dictada y tras la valoración de la prueba, atendido el interés del menor, acuerda mantener la guarda y custodia de los hijos menores en favor de la madre, indicando que el interés de los menores se encuentra plenamente cubierto en la situación familiar actual.
Debe recordarse al efecto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2015, recurso n.º 415/2015 , que la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, en el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de guarda y custodia compartida en tanto que la sentencia recurrida conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, no configurándola como algo excepcional. En el Fundamento de Derecho Tercero, una vez considerado que no se han producido cambios que justifiquen la modificación de la sentencia de divorcio en su día dictada, y tras la valoración de la prueba, atendido el interés del menor acuerda mantener la guarda y custodia de los hijos menores en favor de la madre, apuntando que el interés de los menores se encuentra plenamente cubierto en la situación familiar actual.
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Añadir con relación a la providencia de puesta de manifiesto que la misma se ha redactado en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 483.3 de la LEC , siendo ya doctrina reiterada de esta Sala que en dicha resolución no es preciso especificar los motivos a que se refiere cada una de las causa de inadmisión, ni las razones por las cuales la Sala alcanza dicha conclusión pues tales cuestiones son propias del posterior Auto que en su caso se dicte.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las demás alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Bernabe contra la sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 395/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 185/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
