ATS, 1 de Febrero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:363A |
| Número de Recurso | 829/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Montserrat presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º L2 2265/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 59/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastián.
Mediante providencia de fecha 3 de marzo de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Mediante diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2016 se tuvo por personada a la procuradora D.ª Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Montserrat , en concepto de parte recurrente, y mediante diligencia de ordenación de 6 de julio de 2016 se tuvo por personada al procurador del turno de oficio D. Víctor Alejandro Gómez Montes, en nombre y representación de D. Landelino , en concepto de parte recurrida. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.
Por Providencia de fecha 2 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 21 de noviembre de 2016, la parte recurrente presentó escrito por el que manifestaba su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, mediante escrito presentado con fecha 10 de noviembre de 2016, se mostró conforme con las mismas. El Ministerio Fiscal, mediante informe fechado el día 5 de diciembre de 2016, mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto por esta Sala, entendiendo que el recurso debía de ser inadmitido.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al ser titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se interpuso contra una sentencia dictada en un juicio de divorcio contencioso, tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación debe hacerse a través del artículo 477.2.3.º LEC , conforme a la reforma operada en la ley procesal por la Ley de Medidas de Agilización Procesal.
El recurso de casación se formula por interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, así como jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. La infracción que se denuncia se refiere a los artículos 92.6 del Código Civil , artículo 770.1.4.ª LEC , artículo 9 de la Ley de Protección del Menor , artículo 12 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Instrumento de ratificación de 30 de noviembre de 1990, BOE 31 de diciembre de 1990), y artículo 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales. El recurso de articula en tres motivos, a saber:
a) La falta de audiencia del menor en cuanto a la atribución de guarda y custodia y a la fijación del régimen de visitas. En concreto, se impugna el pronunciamiento relativo a que la atribución de la guarda y custodia del menor a favor de la madre sea temporal durante seis meses y no sea con carácter indefinido hasta la mayoría de edad del menor, y el relativo a que se establezca un concreto régimen de visitas y estancias del menor con su padre, en lugar de permitir que las mismas se desarrollen en el tiempo, forma y lugar que libremente convengan el menor y su progenitor no custodio sin supervisión por parte de personal especializado. Al respecto se invocan las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 relativa a la audiencia del menor maduro o mayor de doce años, la de 10 de julio de 2015 relativa a la obligatoriedad de la exploración del menor, doctrina y efectos respecto a un menor de doce años, la de 11 de junio de 1996 respecto a la necesidad de oír al menor, la de 12 de julio de 2004 respecto a la necesaria audiencia del hijo mayor de doce años para la adopción del régimen de visitas, y, por último, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 8 de mayo de 1997 sobre el carácter innecesario de reglamentar un régimen de visitas. Se alega, en definitiva, que la sentencia recurrida ha resuelto la cuestión litigiosa en el sentido de no tener en cuenta la voluntad del menor, lo cual implica una vulneración de lo que constituye un criterio constante del Tribunal Supremo y la Audiencia citada.
b) La intangibilidad del fallo judicial. Se alega que el Auto de fecha 12 de junio de 2015, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia , por el que se acuerda rectificar el párrafo tercero del fundamento de derecho tercero y el párrafo segundo del punto 4 del apartado B del fallo de la sentencia dictada por dicho Juzgado el 1 de junio de 2015 , ha vulnerado los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), debiéndose mantener el pronunciamiento originario de su punto cuarto de que "el uso del domicilio conyugal se atribuye a la madre mientras mantenga ella la guarda y custodia del hijo pero con el límite temporal de la mayoría de edad o independencia económica de éste". Al respecto se citan las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 sobre aclaración, corrección y rectificación de errores, la de 12 de marzo de 2008 sobre aclaración de un concepto oscuro o corrección de un error material y límites, y las Sentencias del Tribunal Constitucional de 9 y 23 de octubre de 2006 , 18 de julio de 2005 y 4 de marzo de 2004 , relativas a la intangibilidad del fallo judicial. Se alega que la sentencia del Juzgado a quo recogió un pronunciamiento que posteriormente fue objeto de modificación por la vía de la aclaración o rectificación de una manera improcedente, vulnerando los artículos y sentencias mencionadas, cuestión además que fue puesta de manifiesto en el recurso de apelación y no fue debidamente resuelta. Por tanto, el interés casacional se funda en que lo resuelto en la sentencia de apelación se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las sentencias citadas.
c) La atribución del uso de la vivienda a favor de la madre mientras mantenga ella la guarda y custodia del hijo hasta que el mismo, aun siendo mayor de edad, alcance la independencia económica. Al respecto se invocan la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) de 14 de noviembre de 2007 , sobre atribución del uso de la vivienda hasta que la menor alcance independencia económica o cumpla 25 años, la de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª) de 21 de marzo de 2005 , sobre atribución del uso del domicilio familiar a la madre con el hijo hasta que el mismo alcance independencia económica, y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19.ª) de 27 de septiembre de 2005, sobre atribución de uso de la vivienda a la hija común hasta su independencia económica. En definitiva, el interés casacional se funda en que lo resuelto en la sentencia de apelación se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida, entre otras, en las sentencias de su Sala de lo Civil anteriormente mencionadas.
El recurso de casación, pese a las manifestaciones de la parte recurrente en escrito presentado ante esta Sala, tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, no puede ser admitido por las siguientes razones:
i) En primer lugar, por inexistencia de interés casacional ya que la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( artículo 483.2.3.º, en relación con el artículo 477.2.3 LEC ). En efecto, la parte recurrente considera infringida tanto la normativa interna e internacional relativa al derecho del menor mayor de 12 años o de menos edad pero con suficiente juicio a ser oído para manifestar su opinión antes de adoptar cualquier decisión, resolución o medida que afecte a su persona (especialmente en decisiones que afecten al sistema de guarda y custodia y régimen de comunicación y estancias con el progenitor no custodio), como la jurisprudencia establecida en las sentencias de la Sala que se citan y que se refieren a la obligatoriedad de dar audiencia al menor maduro o mayor de doce años. No obstante, se constata que en el presente procedimiento sí se ha cumplido el requisito de audiencia del menor y, así, en el párrafo penúltimo del Fundamento de Derecho Tercero, relativo al régimen de visitas, se lee que: «el deseo del menor expresado en la exploración judicial no se realiza en un contexto libre de influencias, pues, como se ha expuesto, la relación fusional establecida entre madre e hijo permite hablar de una instrumentalización de éste por parte de aquélla (algo que también señala la Médico Forense del IVML en su informe de fecha 11 de diciembre de 2014). Y tampoco presenta el menor una madurez suficiente que permita concluir que sea consciente de las consecuencias de su decisión de no mantener relación alguna con su padre.» Por otro lado, en cuanto al límite temporal de atribución del régimen de guarda y custodia a favor de la madre por periodo de seis meses, estima la Audiencia en su Fundamento de Derecho Segundo que «la Juzgadora de instancia realiza un pormenorizado análisis de la prueba obrante en los autos» -incluida la exploración del menor- «y basa en los informes periciales de los profesionales que depusieron en el acto del juicio (...) su decisión razonada y fundamentada de atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre bajo determinadas condiciones», por lo que resuelve mantener dicho régimen con los limites y condicionantes establecidos en la sentencia de primera instancia. Cuestión distinta a la obligatoriedad de oír la menor mayor de doce años o menor con suficiente juicio es la relativa a tener en consideración la voluntad del mismo a la hora de decidir sobre el sistema de guarda y custodia o el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, que es lo realmente argumentado por la recurrente en la fundamentación del recurso, pero que en sí misma no infringe la normativa legal ni la jurisprudencia de esta Sala invocadas.
En consecuencia, respetando los hechos declarados probados y la valoración probatoria efectuada en primera y segunda instancia, no se aprecia ninguna contradicción con la doctrina de esta Sala resultando, por tanto, el interés casacional inexistente.
ii) En segundo lugar, por plantear cuestiones de naturaleza procesal impropias del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal ( artículo 483.2.2.º LEC , en relación con el artículo 481.1 y 481.3 LEC ). En efecto, la parte recurrente está planteando la vulneración de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 214 y 215 , en relación con el artículo 267 LOPJ ) relativos a la invariabilidad o intangibilidad de las resoluciones judiciales, debiendo destacar, a mayor abundamiento, que se cita una sola sentencia del Tribunal Supremo y varias sentencias del Tribunal Constitucional, cuando el interés casacional sólo concurre cuando se citan dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo y se razona cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida vulnera o desconoce la jurisprudencia que en ellas se establece, requisitos éstos que no se cumplen en el presente recurso.
iii) En tercer lugar, por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales al no justificar la existencia de contradicción jurisprudencial entre Audiencias ( artículo 483.2.3.º, en relación con el artículo 477.2.3 LEC ). En este punto la parte recurrente no cumple con los requisitos exigidos para la admisibilidad de esta modalidad de recurso establecidos en Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, aprobados por esta Sala el 30 de diciembre de 2011, ya que no se invocan dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, distinta de la anterior, ni tampoco se encuentra entre las invocadas la sentencia recurrida. Por el contrario, se invocan únicamente tres sentencias, dos de la Audiencia Provincial de Madrid (Secciones 19.ª y 24.ª) y una de la de Barcelona (Sección 18.ª), refiriéndose erróneamente la recurrente a que lo realmente infringido en este tercer motivo es la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre atribución del uso de la vivienda hasta que el menor alcance independencia económica.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida, procede hacer especial imposición de las costas procesales a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Montserrat , contra la sentencia dictada, con fecha 21 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º L2 2265/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 59/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastián.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Con expresa imposición de costas.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Guipúzcoa 107/2017, 29 de Mayo de 2017
...analizar sera la exigencia de examen de los menores para analizar tal pretensión de custodía compartida. Como se explicita en auto del T.S. de 1 de febrero de 2.017 de la que se desprende que:"Cuestión distinta a la obligatoriedad de oír la menor mayor de doce años o menor con suficiente ju......