STSJ Andalucía 3608/2008, 23 de Diciembre de 2008
| Ponente | JOSE MARIA CAPILLA RUIZ-COELLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:16128 |
| Número de Recurso | 2059/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3608/2008 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
3608/2008
1
C.J
SECCIÓN SEGUNDA
SENT. NÚM. 3608/08
ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ
ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a Veintitres de Diciembre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2059/08, interpuesto por DOÑA Antonieta contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN en fecha 20 de Mayo de 2008 en Autos núm. 158/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Antonieta en reclamación sobre CONTRATO contra EMPRESA SODEXHO ESPAÑA S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de Mayo de 2008, por la que se desestimo la demanda.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- Da Antonieta, con D.N.I. NUM000, trabaja por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada SODEXHO ESPAÑA S.A. desde el2 de julio de 2004 con la categoría de camarera y un salario de 48,51 E/día, en el Hospital Alto Guadalquivir de Andujar.
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- El 14 de enero de 2007 la actora dio a luz un hijo, llamado Octavio.
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- El 20 de agosto de 2007 la actora, invocando el artículo 31 del convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de Jaén, que dispone que "se procurará que l@s trabajadores/as que tengan a su cuidado la educación de hij@s con edad inferior a cinco años, se beneficien de las siguientes condiciones de trabajo: a) Libranza de dos días el sábado y el domingo preferentemente. b) Turno de trabajo adaptado a la guardería, previa justificación del mismo", solicitó la concreción de su horario de trabajo de lunes a viernes, de 8:30 a 16:30 (folio 93).
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- La empresa ha consultado con los trabajadores compañeros de la actora, que se verían afectados por la concesión del horario solicitado por la demandante, y los mismos contestaron (folio 110) que la solución al problema sería contratar una persona más en la cafetería que sustituyera a la actora, y a ella darle el turno que solicitaba, pero que en todo caso el turno que ellos disfrutaban no querían que se viera alterado.
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- La empresa (folio 94) contestó a una petición anterior de la actora en el mismo sentido denegando la solicitud de la actora por entender que supondría la alteración de los turnos del resto de sus compañeros, que debía prevalecer el interés general del resto de la plantilla sobre el particular de la actora, y que si en todo caso algún compañero quería modificar su turno dell trabajo para cambiarlo por el de la actora, para que ésta disfrutase del que solicitaba, la empresa no tendría inconveniente.
6.- El 20 de febrero de 2008 remitió la actora escrito (folio 15) a la empresa solicitándole la siguiente distribución de jornada: libranza de dos días ininterrumpidos, el sábado y el domingo, y turno de trabajo adaptado a la guardería, de 8:30 a 16:30, invocando lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el apartado 3° de la D.A. 11 a de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, apercibiéndole que si en diez días no recibía contestación acudiría al Juzgado de 10 Social.
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- La actora intentó acto de conciliación el 6 de marzo de 2008, celebrándose el mismo sin efecto, por incomparecencia de la empresa, el 25 de marzo de 2008.
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- La actora hace turno rotatorios, como el resto de sus compañeros, durante toda la semana.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Antonieta, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda, declaraba no tener derecho la actora al cambio de su horario de trabajo con establecimiento de una jornada que entendía conforma sus intereses y su vida familiar, se alza ésta en recurso que, en un primer motivo, trata de revisar el relato histórico. En concreto solicita lo siguiente:
A.- Se adicione un nuevo antecedente, seria el noveno, al que ofrece la siguiente redacción: "Del total de la plantilla afectada por la modificación del turno solicitada por la actora, ella es la unica mujer, siendo el resto de compañeros hombres".
La excepcionalidad de la modificación histórica en éste recurso cuasi casacional va mas allá de los requisitos precisos para ello de forma tal que, si el dato que se trata de adicionar o revisar no afecta al proceso en cuestión, no hay por qué modificar el relato histórico. Ello es lo que ahora sucede por lo que, con independencia de que los documentos que cita evidencian dicho dato, su intrascendencia lo aboca al fracaso.
B.-Se modifique el ordinal cuarto de tal forma que, en su primera parte, se diga lo siguiente: "La empresa dentro del periodo de negociación del calendario laboral, ha consultjado con los trabajadores compañeros de la actora, que se verian afectados por la concesión del horario solicitado por la demandante, y los mismos contestaron que la solución al problema seria...........(Quedando inalterado el resto del hecho probado).
No aporta nada nuevo al proceso y no dice cosa distinta a la que refleja el Magistrado en su resultancia fáctica por lo que, en consecuencia, deviene ésta modificación a intrascendente.
C.-Se altere el hecho probado octavo con la finalidad de conste lo siguiente:"La actora hace turnos rotatorios, como el resto de sus compañeros, durante toda la semana, con la excepcion del señor Jesus Miguel que realiza turno fijo de 9:00 a 17:00 horas, de lunes a viernes".
Tampoco ha lugar a lo que solicita por cuanto presenta un texto incompleto dado que, si bien los documentos que indica evidencian dicho dato lo que no se trata de hacer constar es que dicho Sr.,con el horario que se dice, no es trabajador de la misma categoría de quien acciona sino que es el encargado de la cafetería del Hospital que es el Centro de Trabajo.
Se denuncia, por adecuado cauce procesal, que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los Arts 3 y 6 de la Ley Orgánica 3/2007,de 22 de Marzo,para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, en relación con el Art. 14 de la CE. Pues bien, se dispone en los citados preceptos de la LO 3/2007, de 22 marzo 2007, lo siguiente: Artículo 3, al establecer que "El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil" y, en su Art. 6 proscribir la "Discriminación directa e indirecta" disponiendo que "1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.
2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.
3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo" no entendiendo la Sala como han sido violados tales preceptos. Y ello es así por cuanto los hechos probados de la resolución judicial no hacen vislumbrar ni aquella violación del principio de igualdad ni la discriminación, directa o indirecta, a que se refiere el recurrente. Y es que el principio de igualdad consagrado en el Art. 14 de la CE, al igual que en el ámbito internacional la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948 ) que consagra el principio de no discriminación y habla de derechos de "todos los seres humanos", el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966 ) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966 ) contienen referencias expresas al principio de no discriminación por razón de sexo y recogen el compromiso de los Estados partes del pacto "...a garantizar a hombres y mujeres la igualdad" lo que no significa algo diferente a eso, todos los seres humanos son iguales ante la Ley y, más allá de eso, la nueva normativa social española, a través de la Ley Orgánica 3/2007, procura dicha igualdad. Con la definición del principio de igualdad de trato que se ofrece en la norma que se dice violada, Art. 3 de la LO....
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