SAP Asturias 535/2016, 30 de Diciembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES |
| ECLI | ES:APO:2016:3499 |
| Número de Recurso | 784/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 535/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 3ª |
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 OVIEDO
SENTENCIA: 00535/2016
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
213100
NIG. 33051 41 2 2013 0100696
APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO 0000784 /2016
Delito/falta: TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Denunciante/querellante: Marisa, FORO DE CIUDADANOS (FAC)
Procurador/a: D/Dª CARMEN MARÍA LÓPEZ ALVAREZ, MARÍA JESÚS CRESPO RELLAN
Abogado/a: D/Dª PEDRO RAMÓN GORRIZ CARRASCO, JUAN CARLOS FERNANDEZ GONZÁLEZ
Contra: MINISTERIO FISCAL, Carlos Jesús
Procurador/a: D/Dª ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª. ÁNGEL LUIS BERNAL CASTILLO
SENTENCIA N° 535/16
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS
En OVIEDO, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral n° 10/16, procedentes del Juzgado de lo Penal n° 1 de Aviles, (Rollo de Apelación n° 784/16), sobre delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, siendo partes apelantes Marisa, cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. López Álvarez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Trapiello Rodríguez, y FORO DE CIUDADANOS representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Crespo Rellán, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Fernández González, siendo apelado, Carlos Jesús, representado por el Procurador Sr./Sra. Díez de Tejada Álvarez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Bernal Castillo, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES.
Por el Juzgado de lo Penal N° 1 de Aviles se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 29 de marzo de 2016, cuya parte dispositiva dice:
FALLO: "ABSUELVO a don Carlos Jesús de los delitos de prevaricación administrativa, malversación de caudales públicos en grado de tentativa y tráfico de influencias que habla sido acusado. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia".
Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la acusación particular recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación n° 784/16, se celebró la vista prevenida en la Ley, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.
No se aceptan los hechos probados, que se sustituyen por los siguientes:
En fecha 9 de enero de 2013 la entidades ZAFERCO XXI SL Unipersonal y CAST INFO SA. otorgaron un contrato de arrendamiento financiero por virtud del cual aquélla adquiría a esta en ese régimen un total de 14 parquímetros modelo STRADA Neops Básico, siendo la duración del contrato de 24 meses a partir de febrero de 2013 con un precio mensual de 2.733,41 euros más IVA. Al otorgamiento acudió asimismo el acusado Carlos Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, en representación del Ayuntamiento de Pravia del que era Alcalde, suscribiendo el contrato en dicha representación en calidad de avalista de la entidad arrendataria. No existió acuerdo plenario acordando suscribir el contrato, no se tramitó expediente administrativo alguno ni hubo fiscalización de la operación. En el mes de mayo de 2013, como quiera que la sociedad arrendataria había dejado impagadas varias cuotas, la entidad Banco de Santander que en febrero de 2013 se había subrogado en la posición de la arrendadora se dirigió verbalmente al Ayuntamiento poniendo de manifiesto el impago. Fue entonces cuando el acusado comunicó al Interventor, a la Secretaria municipal y a los Concejales que había suscrito el contrato. Tras ello el acusado abonó las mensualidades devengadas que pendían de pago y otras que se fueron devengando en meses subsiguientes. En el mes de noviembre de 2013 la entidad MERNES SLU. se subrogó en la posición de ZAFERCO XXI y canceló la totalidad de la deuda que por entonces ascendía a 42.400,95 euros más 1 euro de valor residual.
Los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Foro de Ciudadanos y Marisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Avilés en la causa de referencia solicitan, con carácter subsidiario a la pretensión anulatoria del juicio y de la sentencia ya rechazada en nuestro Auto de 18 de noviembre de 2016, que D. Carlos Jesús sea condenado como autor de un delito de prevaricación administrativa del articulo 404 CP, entendiendo los apelantes que el acusado incurrió en dicha infracción penal al otorgar en calidad de avalista en representación del Ayuntamiento el contrato de arrendamiento financiero que obra a folios 312 y ss de las actuaciones.
Tal pretensión condenatoria ha de ser acogida pues, en efecto, los hechos que resultan de la prueba practicada aglutinan todos los requisitos que configuran dicha infracción penal y que según reiterada jurisprudencia son los siguientes: en primer lugar la existencia de una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que dicha resolución sea objetivamente contraria a Derecho, esto es, ilegal; en tercer lugar que esa contradicción con el derecho o ilegalidad -que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución- sea de tal entidad que no pueda explicarse con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar que se ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de actuar contra Derecho.
De tales requisitos la defensa del acusado ha centrado buena parte de su planteamiento exculpatorio en el primero de ellos referido a la existencia de una resolución administrativa, sosteniendo la defensa que no hubo tal resolución porque la intervención del acusado en el contrato de autos fue en su propio nombre, a titulo particular y al margen de su condición de Alcalde de Pravia. Este planteamiento defensivo fue acogido -más bien no descartado-en la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado de lo Penal, lo que dio lugar al fallo absolutorio que es objeto de recurso. Por nuestra parte discrepamos de esa conclusión a que llegó el Magistrado de instancia y, al objeto de razonar nuestra posición, es oportuno hacer una somera referencia a lo que ha de entenderse por resolución administrativa a estos efectos. La jurisprudencia viene manteniendo desde antiguo que dentro del concepto de resolución administrativa previsto en el articulo 404 del CP tiene cabida cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva. Este concepto ha permanecido invariable en las últimas décadas y así lo encontramos reflejado en la STS de 21 de febrero de 1994 que insiste en que el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal admitiendo incluso la existencia de actos verbales sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario, o, más recientemente, la STS 16 de junio de 2016, que reitera que el concepto de resolución administrativa "no debe ser interpretado de manera rígida, como ha señalado repetidamente nuestra jurisprudencia que incluso ha admitido resoluciones verbales". Concepto este que es también el que tuvo en cuenta el Auto de la Sección 2ª de 25 de julio de 2014 al reaperturar las presentes diligencias, recordando con cita de la STS 787/2013 de 23 de octubre que "por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno". Y en línea con esta conceptualización, el segundo de los informes jurídicos aportados por la defensa (folio 376) admite, como no podía ser de otro modo, que la jurisprudencia del TS relativa al delito de prevaricación "no exige que el objeto de la resolución esté regido por el derecho administrativo o constituya en sentido estricto un acto administrativo".
En el presente caso la prueba practicada no deja opción a la duda en cuanto a que el acusado, al suscribir el contrato de arrendamiento financiero como avalista de la entidad ZAFERCO XXI SL. no actuó en su propio nombre, a titulo particular, sino representando al Ayuntamiento de Pravia, localidad de la que era Alcalde, consistiendo la resolución administrativa a los efectos del articulo 404 CP en la decisión del acusado de suscribir el contrato en tal representación, decisión que quedó exteriorizada en la suscripción material del documento. Así, en efecto, siendo función del Alcalde según el articulo 41.1 del RD 2568/1986 por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Régimen Jurídico y Funcionamiento de las Entidades Locales representar al Ayuntamiento, cosa que se recoge igualmente en el artículo 21.1 b Ley 7/85 de Bases de Régimen Local, el tenor de la póliza obrante en original a folios 312 y ss de los autos incluía una...
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