STS 520/2016, 16 de Junio de 2016

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2016:2903
Número de Recurso212/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución520/2016
Fecha de Resolución16 de Junio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, que condenó a los acusados Alonso y a Anselmo como autores de un delito de certificación falsa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Alonso , representado por el procurador Don Guzmán de la Villa de la Serna, y Anselmo , representado por la procuradora Doña Paz Landete García, habiéndose adherido al recurso la acusación particular representada por la procuradora Doña María Luisa Estrugo Lozano.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cazorla, incoó procedimiento abreviado nº 33/2014 contra Alonso y Anselmo , por delitos de falsedad documental, prevaricación y falsedad de certificación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, que con fecha tres de diciembre de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"A) En el año 2008, por el Ayuntamiento de Huesa (Jaén), se aprobó la realización de obra civil, bajo el título "Ensanche de la Fuente del Popi", siendo proyectada dicha obra por el Arquitecto Municipal D. Anselmo , siendo solicitadas por el Ayuntamiento subvenciones finalistas, y concedida por la Diputación Provincial de Jaén la cantidad de 13.206,03 euros para la adquisición de materiales, y por el INEM la subvención de 34.414,97 euros de conformidad con la Orden Ministerial 26/10/98 Servicio Público de Empleo Estatal, cantidades que fueron recepcionadas por el mencionado Ayuntamiento.- B) Por el Alcalde del Ayuntamiento D. Alonso , aún conociéndose el destino que debían tener las subvenciones, se aplicaron al pago de nóminas por trabajos en otras obras del municipio, realizándose únicamente con cargo a las subvenciones un destierro y la demolición de un muro, quedando como resto la cantidad de 548,55 euros, no devuelta al INEM.- C) El arquitecto D. Anselmo , siguiendo instrucciones del Alcalde, no obstante emitió certificado final de la obra de ensanche de la Fuente del Popi con fecha 2 de julio de 2009, para justificar el destino para el que habían sido concedidas por los citados organismos, y evitar la devolución, presentando el Alcalde de Huesa dicho certificado a los organismos subvencionadores; certificándose por el Interventor del Ayuntamiento, que desconocía que las subvenciones habían sido invertidas en su totalidad.- D) Dado que las obras no se habían ejecutado, por el Ayuntamiento de Huesa, se elaboró y aprobó un segundo proyecto, igualmente por Anselmo , llamado Reforma Plazoleta Calle Úbeda del año 2009, que consistía en una copia casi idéntica del anterior proyecto de Reforma de la Fuente del Popi, incluyendo dentro del mismo, la demolición y destierro ya realizados cuyos importes se incluyeron dentro del presupuesto a pesar de estar ya ejecutados, recayendo las actuaciones sobre el mismo lugar, solicitándose y siéndole concedida y transferida para la ejecución de dichas obras, una nueva subvención por importe de 42.700,68 €, emitiéndose igualmente tanto por el Alcalde y el Arquitecto Municipal antes referidos, las correspondientes órdenes de pago y certificaciones de inicio, parciales y final de obra, que esta vez, sí fueron ejecutadas.- E) No ha quedado acreditado que Alonso emitiera a sabiendas órdenes de pago por ejecución de obras no realizadas.- F) Tampoco ha quedado acreditado que existieran desviaciones de caudales públicos algunos, ni en provecho particular del acusado Alonso , ni tampoco en beneficio de terceros, al no constar que se realizaron jornales ficticios".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a D. Alonso como autor inductor criminalmente responsable de un delito de Certificación Falsa a la pena de suspensión por tiempo de seis meses para empleo o cargo público.- Que debemos condenar y condenamos a D. Anselmo como autor criminalmente responsable de un delito de Certificación Falsa a la pena de seis meses de suspensión para el ejercicio de profesión de arquitecto o dirección técnica.- Que debemos absolver y absolvemos a Alonso del delito continuado de Falsedad documental.- Que debemos absolver y absolvemos a D. Alonso del delito de prevaricación ( artículo 404 CP ) por el que venía siendo acusado.- Que debemos absolver y absolvemos a D. Alonso del delito de malversación de caudales públicos ( artículo 432.1 y 2 CP ) por el que venía siendo acusado.- Que debemos absolver y absolvemos a D. Anselmo del delito de falsedad ( artículo 390 CP ) por el que venía siendo acusado.- Se imponen Don. Alonso un tercio de las costas provocadas por este condenado y a D. Anselmo un medio de las costas causadas por este condenado, declarándose de oficio el resto de las mismas.- Con inclusión de las costas de la acusación particular".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El Ministerio Fiscal alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del delito de falsedad documental continuada de los artículos 390.1.4 CP en relación con el artículo 74 CP . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 CP .

QUINTO

Instruidos los recurridos del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 25 de mayo de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El Ministerio Fiscal ha formalizado dos motivos de casación ex artículo 849.1 LECrim ., respectivamente, por falta de aplicación del delito de falsedad documental continuado de los artículos 390.1.4 CP en relación con el artículo 74 del mismo texto e igualmente por inaplicación del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 CP .

  1. Conviene fijar inicialmente la situación procesal de los acusados en relación con el principio acusatorio, teniendo en cuenta y comparando el escrito de conclusiones elevadas a definitivas en el juicio oral y los términos acusatorios de esta casación.

En el antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida se hace constar que por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos de la conclusión primera como constitutivos: A) de un delito continuado de falsedad documental de los artículos 390.2.3 y 4 ; B) un delito de prevaricación del artículo 404; C) un delito de falsificación de certificado del artículo 398; y D) un delito de falsedad documental del artículo 390.4, todos ellos CP . Considera responsables en concepto de autores: al acusado Alonso (Alcalde) de los delitos A) y B) en concurso medial; y al también acusado Anselmo (Arquitecto) de los C) y D) ambos en concurso medial con el A); solicitando las penas correspondientes por cada uno de los delitos calificados.

El Fiscal del Tribunal Supremo por lo que hace a la falta de aplicación del delito de falsedad documental continuada, motivo primero, en el extracto, manifiesta que solo se ciñe a "las órdenes de pago emitidas por el Alcalde, ya que la falsificación de los certificados ya ha sido penada". Sin embargo, en el motivo segundo, falta de aplicación del delito de prevaricación administrativa, comienza indicando en el extracto que "la Fiscalía acusó a ambos por delitos de prevaricación administrativa del artículo 404 CP en concurso medial con los delitos de falsificación", solicitando la condena de ambos acusados como autores de tal delito. Examinada la causa, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, apartado segundo, se califican los hechos como hemos mencionado más arriba, y en el tercero se acusa a Anselmo como responsable de los citados delitos C) y D) en concurso medial con el A). Es cierto que en la conclusión quinta solicita para este último "por el delito de prevaricación" la pena de siete años de inhabilitación. Sin embargo en el auto de apertura del juicio oral se declara abierto el mismo "y se tiene por dirigida la acusación contra Alonso como autor de los delitos continuados de falsedad, prevaricación y malversación de fondos públicos y contra Anselmo como autor de los delitos de falsificación de certificado y falsedad documental". Como es de ver tampoco la acusación particular acusó a este último del delito de prevaricación. Pues bien, puede ser un error solicitar pena por un delito del que no se ha considerado autor previamente al acusado por otros delitos o una omisión la falta de acusación del primero en la conclusión segunda. En cualquier caso, si no fuese suficiente atender a la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral y a la falta de acusación del delito de prevaricación por el acusador particular, la incertidumbre que ello puede generar debe ser resuelta a través de la regla "in dubio pro reo" que en el procedimiento penal debe aplicarse también para resolver estas dudas o contradicciones.

La acusación particular se adhiere al recurso del Ministerio Fiscal sin más añadidos.

En conclusión, ni el motivo primero ni el segundo pueden afectar al acusado Anselmo , sin perjuicio de su condena como autor de un delito de falsificación de certificado del artículo 398 por el que viene sancionado por la Audiencia.

SEGUNDO

1. Decíamos que el motivo primero denuncia la falta de aplicación de los artículos 390.1.4 en relación con el 74 ambos CP , y como tal acota la parte del "factum" que debe ser subsumida bajo tal calificación (apartados B) y D) del mismo). Se refiere a las órdenes de pago emitidas por el Alcalde como soporte documental de la falsedad. En relación con el hecho probado B) sostiene el Fiscal que emitir órdenes de pago con cargo a subvenciones otorgadas para la realización de unas obras determinadas y aplicarse dicha subvención finalista al pago de nóminas por trabajos en otras obras del municipio, constituye una alteración de la verdad en la narración de los hechos por una autoridad, y que la misma falsedad de las órdenes de pago se prolonga en los hechos descritos en el apartado D) porque también emitió orden de pago con cargo a un segundo proyecto subvencionado en el que se incluían trabajos, la demolición y el destierro, que ya se habían realizado en el primer proyecto, de forma que "el Alcalde a sabiendas incluyó esos dos conceptos para que fueran subvencionados por segunda vez como así fue", por lo tanto el sustrato fáctico de la falsedad por la que se acusa no es la certificación mendaz por la que se ha condenado al Alcalde "sino el hecho de elaborar un segundo proyecto ..... casi idéntico al primero y a ejecutar en el mismo lugar que el primero, cambiándole prácticamente solo el nombre para que no llamara la atención, y encima incluyendo las únicas partidas ejecutadas del anterior ... como se recoge en los hechos" (apartado D)), por lo que el delito de certificación falsa tendría un objeto material distinto al realizado en las órdenes de pago emitidas no pudiendo por ello absorber el primero al segundo, quedando por lo tanto impune la falsificación de las órdenes de pago.

  1. Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando recuerda la jurisprudencia de esta Sala (STS 432/2013 ) que se refiere al delito de falsedad documental, con cita de la jurisprudencia precedente. En efecto, decíamos en la sentencia mencionada, que "con carácter general, ( STS núm. 309/2012, de 12 de abril y 331/2013, de 25 de abril , entre las más recientes) el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.- Y también se ha establecido ( STS 331/2013, de 25 de abril ), contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24 de septiembre ; núm. 845/2007, de 31 de octubre ; y 165/2010, de 18 de febrero , entre otras)".

Si una orden de pago con cargo a una subvención finalista para realizar un determinado proyecto, que está sujeto además a su comprobación posterior, altera dicha finalidad para hacer efectivas nóminas por trabajos realizados en el municipio distintos y ajenos al destino de la subvención, ello comporta una alteración relevante del mismo aplicado a una partida presupuestaria oficial, incumpliendo no solo la función probatoria del documento, el pago de los trabajos realizados conforme a la subvención, sino garantizadora de haber aplicado a su fin específico el dinero recibido. Evidentemente para justificar lo anterior era necesario certificar la terminación de las obras subvencionadas, llegando incluso a duplicar determinados trabajos del primer proyecto que fueron por ello doblemente subvencionados. Lo que hizo necesario la existencia del segundo proyecto, copia del primero, que según el hecho probado sí fue ejecutado con cargo a la segunda subvención (apartado D) del "factum").

3.1 . Resuelta la primera parte del motivo, la segunda se refiere, por un lado, a la continuidad del delito de falsificación de las órdenes de pago, y, por otro, a la relación concursal entre los delitos de falsedad de documento oficial al que nos hemos referido y el de certificado por el que ha sido condenado el Alcalde. Argumenta el recurrente que no habría infracción del principio "non bis in idem" por la doble condena del 390.1.4 y 398, que la falsificación documental de órdenes de pago constituye un delito continuado y que en todo caso debería excluirse la unidad natural de acción de dicha falsificación porque no se da el requisito de la proximidad temporal, teniendo en cuenta que se falsifican unas en el año 2008 y otras en el 2009.

3.2. En cuanto al concurso real, estimado el motivo, entre los delitos de falsificación básica del artículo 390.1.4 y la de certificados del 398, debemos señalar que no se trata efectivamente de infringir el principio "non bis in idem". Lo que sucede es que tanto la acusación oficial como la particular calificaron definitivamente los hechos, como ya hemos señalado, constitutivos de un delito continuado de falsedad documental del artículo 390.1.4 en relación con el 74, ambos CP , por lo que hace a la conducta del Alcalde. Ello quiere decir que o incluyeron en el delito continuado la falsificación del artículo 398 o no estimaron su autoría por parte de aquél. La Audiencia desestima la aplicación del tipo básico de falsedad y le condena como autor por inducción del tipo privilegiado previsto en el artículo últimamente citado, indudablemente teniendo en cuenta, aunque erróneamente, el principio de especialidad. Siendo ello así lo que no es posible, admitida la calificación sostenida por las acusaciones, es seguir manteniendo en relación de concurso real la falsificación de certificados respecto del Alcalde. Ello significaría una reforma peyorativa que iría más allá de lo pretendido por las acusaciones.

3.3. Por lo que hace a la continuidad delictiva de la falsificación documental de las órdenes de pago, debemos señalar que no es una cuestión nueva en la jurisprudencia de la Sala el tratamiento que debe darse a la pluralidad de actos falsarios y la solución, según los casos, de cuándo estaríamos ante una unidad natural de acción y no ante un delito continuado.

La STS 486/2012 , anteriormente la 813/2009 , así como posteriormente, aunque no se trataba de delitos de falsedad sino de prevaricación administrativa, la 597/2014 , y más recientemente la 545/2015 , entre otras, se ocupa extensamente de esta cuestión en su fundamento jurídico segundo, apartado 2, exponiendo: «La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 705/1999, de 7-5 ; 1937/2001, de 26-10 ; 670/2001, de 19-4 ; 867/2002, de 29 de julio ; 885/2003, de 13-VI ; 1047/2003, de 16-VII ; 1024/2004, de 24-9 ; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 ; 171/2009, de 24-2 ; 813/2009, de 7-7 ; 279/2010, de 22-3 ; y 671/2011, de 20-6 ).

En esas resoluciones se afirma que concurre una "unidad natural de acción" en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se lleva a cabo en "unidad de acto". Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3 ; 1277/2005, de 1011 ; 566/2006, de 9-5 ; 291/2008, de 12-5 , y 365/2009, de 16-4 ).

Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo.

Por otra parte, conviene sopesar que la modalidad de la unidad natural de acción se aplica también con cierta asiduidad en los delitos contra la libertad sexual. Pues esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que en el caso de que concurran varias penetraciones y agresiones sexuales, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de la unidad natural de acción que ahora prevalece en la doctrina. No cabe hablar, por tanto, cuando se dan tales presupuestos ni de pluralidad de delitos ni tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume en tal caso la infracción penal más grave a la más leve; de modo que es la unidad típica y no la continuidad delictiva la determinante de la calificación de los hechos ( SSTS 1302/2006, de 18-12 ; 42/2007, de 16-1 ; 667/2008, de 5-11 ; y 398/2010, de 19-4 , entre otras).

Así las cosas, sería una contradicción que se aplicara la unidad natural de acción en delitos que tutelan bienes jurídicos claramente personales, como es el caso de los delitos contra la libertad sexual, y que nos mostráramos en cambio más restrictivos o remisos a aplicarla en los delitos de falsedad, delitos en los que se tutelan bienes jurídicos más bien de índole material y desligados por tanto de los valores personales de las víctimas, ya que en ellos se protege fundamentalmente la seguridad y la confianza en el tráfico jurídico».

Más adelante se refiere la sentencia que hemos acotado, a modo de conclusión, a que "debe apreciarse una unidad natural de acción, concepto que se vale de un criterio normativo para unificar en un solo acto lo que, desde una perspectiva puramente naturalista o fenomenológica, es plural; pluralidad que se diluye cuando los actos se someten a criterios valorativos aplicables en un determinado contexto con arreglo a las concepciones sociales de la vida.

El criterio del bien jurídico no debe en este caso excluir la unidad natural de acción, ya que el delito de falsedad, tal como se anticipó, no tutela un bien jurídico personalísimo. Además, la relevancia que puede tener la pluralidad de actos y su repercusión en el menoscabo del bien jurídico siempre podría aquilatarse a través de la cuantificación de la pena atendiendo al canon de la gravedad del hecho. De todos modos, en el presente caso el bien jurídico se halla suficientemente tutelado acudiendo a la apreciación de un único delito dado que el tipo del art. 390 tiene asignada una pena mínima de nada menos que tres años de prisión para castigar un delito de falsedad".

En la sentencia mencionada 597/2014 , se trataba de un Alcalde que dicta sucesivos Decretos para levantar los correspondientes reparos pudiendo calificarse cada uno de ellos como delito de prevaricación administrativa, decíamos: «una cosa es que se dictasen sucesivos Decretos para levantar los correspondientes reparos y otra distinta que cada uno de ellos constituya una unidad típica de acción cuyo resultado permita construir la unidad jurídica en que consiste el delito continuado, según el Ministerio Fiscal.

Nuestra reciente jurisprudencia ( STS 487/2014 o anteriormente STS 486/2012 ) advierte que es preciso deslindar la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado, de forma que concurrirá una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal, es decir, cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente o de intrusismo), de forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Es el caso que contemplamos, es cierto que cada decreto de contenido arbitrario constituiría a estos efectos el tipo de injusto de prevaricación por sí solo, sin embargo, desde una perspectiva social y normativa es evidente que todos ellos constituyen la ejecución del mismo plan desarrollado por el autor y forman parte del mismo injusto, que ya hemos relatado más arriba: utilizar como cobertura una apariencia para adjudicar las obras es el núcleo normativo de un único tipo de injusto que se desarrolla sucesivamente con el objetivo de mantener la situación inicial.

El delito continuado sería el resultado de integrar varias unidades típicas de acción en el sentido de que cada una de ellas respondiese a injustos distintos obedeciendo a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión ( artículo 74 CP ), admitiéndose entonces la unidad jurídica bajo la calificación del delito continuado, pero ello no es el caso presente».

En el actual existe desde luego un plan trazado y un designio único que consiste en obtener una subvención para con su importe satisfacer otros trabajos desarrollados en interés municipal y para ello se libran distintas órdenes de pago con cargo a aquélla, lo que generó la necesidad de elaborar una certificación, falsa, de terminación de las obras subvencionadas que debían haberse realizado. Ello a su vez determina la presentación de un segundo proyecto distinto pero análogo al primero con el objeto de realizar las obras no ejecutadas por haber invertido los fondos en otras distintas, el que efectivamente se llevó a cabo con cargo a la segunda subvención. Pues bien, si la falsedad documental se atribuye por la acusación al libramiento de las órdenes de pago ya mencionadas en el apartado anterior, lo cierto es que no hay obstáculo para entender aplicable también en este caso la doctrina de la unidad natural de acción, como en el supuesto de la STS 597/2014 , pues todo ello no es otra cosa que la manifestación plural, sucesiva e ininterrumpida de un designio y propósito que perseguía una misma finalidad, es decir, como decíamos en la STS 486/2012 citada, la realización de una conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida ha de entenderse que constituye un solo delito, cuando concurre sin solución de continuidad, pues en estos casos se da "una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores". Normativamente se trata de una misma falsificación desarrollada en distintas fases continuas y enlazadas.

Lo anterior no contradice el hecho probado cuando en su apartado B) sienta sin concreción alguna que "las subvenciones, se aplicaron al pago de nóminas por trabajos en otras obras del municipio", sin especificar ni el tiempo ni el número, y en el apartado D) refiere "emitiéndose igualmente tanto por el Alcalde y el Arquitecto Municipal ..... las correspondientes órdenes de pago y certificaciones de inicio, parciales y final de obra, que esta vez, sí fueron ejecutadas", sin ninguna concreción relativa a los trabajos ya realizados con cargo a la primera subvención. La agregación de hechos perjudiciales para el acusado en el "factum" extraídos de los fundamentos de derecho o de razonamientos de la acusación, por muy lógicos que sean, está proscrita por la jurisprudencia de esta Sala. La vía casacional adecuada sería el 849.2 LECrim. o la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.

Por lo tanto el motivo se estima parcialmente, excluyendo la continuidad del delito de falsificación documental ex artículo 390.1.4 CP .

TERCERO

1. El segundo motivo formalizado ya hemos adelantado que denuncia ex artículo 849.1 LECrim . la inaplicación del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 CP , debemos añadir que en concurso medial con los delitos de falsificación. El motivo se refiere tanto al Alcalde como al Arquitecto Municipal.

Sostiene sustancialmente la acusación oficial que a partir de las certificaciones falsas de final de obra (apartado C) del hecho probado) se produjo "una elusión de los controles administrativos establecidos para comprobar la inversión de la subvención en la obra para la que fue concedida", lo que enlaza con el carácter medial de los delitos porque aquéllas "eludieron ese control administrativo que se establece no tanto para la concesión de la subvención cuanto para permitir pronunciarse sobre su revocación en caso de incumplimiento del fin para el que ha sido concedida la subvención", por lo tanto se han alterado las normas del procedimiento administrativo. Añade el recurso que "ordenar pagos con cargo a la subvenciones de obras distintas a las previstas .... y ocultarlo a la intervención .... hacen que ésta .... no hiciera ningún reparo a dichas órdenes de pago, por cuanto dichas partidas estaban habilitadas, manifestando (el interventor) que de haber conocido que el destino eran otras obras distintas a las del proyecto (primero), hubiera puesto reparo al pago de las mismas". De esta forma lo que se pretendía era la no devolución de la subvención pese a la inejecución de las obras para las que estaba destinada, lo que es contrario a la norma, disponiendo los acusados sin control ni competencia de las subvenciones al margen de los presupuestos, "cuya elaboración y aprobación corresponde al pleno".

  1. Nos remitimos al fundamento de derecho primero para excluir al Arquitecto de este delito (prevaricación) por cuanto no cabe dirigir frente a él "per saltum" la acusación en el recurso de casación.

En las alegaciones del motivo se cita extensamente la STS 597/2014 , a la que nos hemos referido en el fundamento anterior. Por lo que hace al tipo objetivo el Ministerio Fiscal tiene razón. En cuanto al concepto de resolución administrativa, a efectos de su subsunción en el artículo 404 CP , porque no debe ser interpretado de manera rígida, como ha señalado repetidamente nuestra jurisprudencia, que incluso ha admitido resoluciones verbales. Por lo tanto, la certificación falsa mencionada de fin de obra y las órdenes de pago libradas por el Alcalde, también falsas, son subsumibles en el concepto de resolución administrativa que maneja el artículo 404 CP , como en el caso de la sentencia mencionada eran los Decretos dictados para levantar los sucesivos reparos formulados por la intervención.

Decíamos en la sentencia mencionada, con cita de los precedentes STS 787/2013 y otras: "que el concepto de resolución administrativa no está sujeto, a nuestros efectos prejudiciales debemos añadir , a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (v.gr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva; lo que como hemos dicho no era el caso"

De la misma forma que una resolución será arbitraria cuando su finalidad es eludir los controles administrativos sobre el fondo de la actuación de la que se trate. Decíamos, como recuerda el recurso, en la STS 597/2014 , con cita de las SSTS 743/2013 y 18/2014 : "conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho. Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones", añadiendo que "el mismo, por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución".

En cuanto al tipo subjetivo, exige el artículo 404 CP que la autoridad o funcionario público dictare la resolución arbitraria "a sabiendas de su injusticia", lo que hace referencia y refuerza el dolo del sujeto activo, lo que parece excluir el eventual, no habiendo previsto el legislador el tipo imprudente. El alcance de este elemento subjetivo ha sido considerado por la jurisprudencia como el conocimiento de la injusticia de la resolución y a pesar de ello ejecutarla anteponiendo el sujeto su voluntad a la aplicación del derecho. Se trata por lo tanto de un hecho interno del que tendrá que partir el Tribunal de instancia para aplicar el delito.

Pues bien, en el apartado E) del "factum" afirma la Audiencia literalmente "no ha quedado acreditado que Alonso emitiera a sabiendas órdenes de pago por ejecución de obras no realizadas". El significado de esta afirmación parece explicarse en el fundamento de derecho primero, apartado d), cuando razona el Tribunal que "se reconoció por el Alcalde de Huesa que las subvenciones recibidas se invirtieron en obras públicas de dicha localidad, lo cual alejándose del fin para el que se libraron, sí se destinaron a un fin social, estando aportados los correspondientes salarios, partidas de materiales y mandamientos de pago, por lo que estamos ante una ilicitud administrativa, no puede alcanzar el elemento objetivo de la arbitrariedad, pues en primer lugar no se produce una resolución que atente al fin social previsto, como era facilitar puestos de trabajo, aún fuese de forma temporal". La Audiencia confunde elementos objetivos del tipo, como es la arbitrariedad de la resolución administrativa con el dolo de actuar a sabiendas de su injusticia, es decir, se admite el dolo falsario puesto que conocía que las subvenciones recibidas se invirtieron en obras públicas ajenas al fin para el que fueron dadas, pero actuó en la creencia de que no actuaba injustamente por cuanto también se destinaron a un fin social, de donde extrae la conclusión que se trata de una ilicitud meramente administrativa sin transcendencia penal por falta de conciencia de la injusticia de su actuación. Es cierto que en rigor nos movemos en el campo del error de prohibición y que nuestra jurisprudencia ha fijado un ámbito muy reducido para su aplicación en estos casos. Sin embargo, esta inclusión del elemento subjetivo en el artículo 404 CP determina una consideración autónoma del mismo sujeta a la valoración del Tribunal de instancia que en el presente caso ha optado por la absolución teniendo en cuenta la conciencia del sujeto de actuar con arreglo también a una finalidad social que excluía la injusticia del acto. Por otra parte, tampoco sería conforme con la jurisprudencia vigente sobre la revocación de las sentencias absolutorias, mucho más cuando se trata del recurso de casación, no dar al acusado la posibilidad de ser oído por el Tribunal superior previamente a dictar una condena, cuando se trata de indagar sobre el juicio de culpabilidad valorando los elementos probatorios correspondientes, fuera de los casos de que la controversia se ciña a la cuestión jurídica estricta de la calificación de los hechos dados por el Tribunal, lo que aquí no sucede teniendo en cuenta lo razonado más arriba, en relación con el delito de prevaricación. No así por lo que hace al delito de falsificación del artículo 390.1.4 CP por cuanto el tipo objetivo y subjetivo del mismo se incorpora al "factum" donde se afirma que el Alcalde "aun conociéndose el destino que debían tener las subvenciones, se aplicaron al pago de nóminas por trabajos en otras obras del municipio", bastando la concurrencia del dolo genérico de conocer la mutación y alteración del destino de las subvenciones plasmado en las órdenes de pago libradas.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos estimar parcialmente el recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, en fecha 03/12/2015 , en la causa correspondiente al rollo de Sala 298/2015, seguida por los delitos de falsedad y prevaricación, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.

En el procedimiento abreviado nº 33/2014 seguido ante la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, por delitos de falsedad y prevaricación y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha tres de diciembre de dos mil quince , que ha sido casa y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia parcialmente casada, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Igualmente se dan por reproducidos los de nuestra primera sentencia y los de la Audiencia que no se opongan a los mismos. Los hechos son constitutivos de un delito de falsedad de documento oficial previsto en el artículo 390.1.4 CP , siendo autor el acusado Alonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndosele la pena de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con una cuota día de 12 euros e inhabilitación especial durante tres años y dos meses para cargo o empleo público de carácter electivo. Dichas penas se individualizan por encima del límite legal mínimo teniendo en cuenta que no se trata de un hecho aislado y responde a un plan que alcanza cierta complejidad.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, en fecha 03/12/2015 , debemos condenar a Alonso como autor de un delito de falsedad documental, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con una cuota día de 12 euros e inhabilitación especial durante tres años y dos meses para cargo o empleo público de carácter electivo. Le absolvemos del delito de falsedad de certificado por el que había sido condenado por la Audiencia. Las costas de la primera instancia deben permanecer invariables.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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