SAP Madrid 192/2015, 13 de Mayo de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL |
| ECLI | ES:APM:2015:18683 |
| Número de Recurso | 709/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 192/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0113293
Recurso de Apelación 709/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 895/2013
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO
APELADO: D. Luis Manuel y Dña. Bernarda
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 192/2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a trece de mayo de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, número 895/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados, D. Luis Manuel y Dña. Bernarda, representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como BANKIA S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, en fecha de 27 de mayo de
2014, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia del Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Luis Manuel y Bernarda, contra BANKIA SA, representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, se declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009.
Se condena a la mercantil Bankia, S.A. a la restitución de 30.000 euros menos el importe de los intereses recibidos por los actores con arreglo al contrato hasta la efectiva restitución de las prestaciones, sin pronunciamiento en costas procesales.
Se declara que los posibles títulos que derivasen del canje de las participaciones preferentes por acciones pasan a la propiedad de la demanda
Se condena a la demanda estar y pasar por tales pronuciamientos."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de mayo de 2015.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita en los antecedentes de
hecho de esta resolución, estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luis Manuel y Dª . Bernarda contra la entidad demandada "Bankia, S.A." en la que ejercitaba acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la entidad demandada el día 22 de mayo de 2.009 por importe de 30.000 euros, por concurrir, en líneas generales, error determinante de vicio del consentimiento por falta de información de los riesgos que conlleva, con pretensión condenatoria de reintegración de la cantidad invertida.
Frente a esa sentencia se alza la representación de la demandada interponiendo recurso de apelación en el que mantiene, en líneas generales, la errónea valoración de la prueba, especialmente de la documental, que la lleva a considerar la existencia de un vicio esencial en el consentimiento, (nunca acreditado), por falta de información y claridad, cuando los demandantes fueron debidamente informados verbal y documentalmente de los diversos riesgos inherentes a la suscripción de las participaciones preferentes y nunca asesorados. Habiendo suscrito el documento de información precontractual del riesgo del producto, el folleto de la emisión y resumen de riesgos; cumpliendo con las normas imperativas que regulan su comercialización. Siendo conocedores los demandantes del producto que contrataban, admitido por el legislador.
Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida; si bien, también impugnó la resolución de instancia, solicitando la condena de la demandada a la restitución del interés legal del dinero desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes y la imposición de las costas de la instancia a la demandada.
Las sentencias de 20 de diciembre de 2.013 y 10 de marzo de 2.014 y sucesivas de la Sección 19 ª de esta Audiencia, y otras tantas de esta propia Sección, después de realizar un análisis pormenorizado de la regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo, extraen, a modo de conclusión del estudio de esa normativa, la siguiente:
tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.
Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo, se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.
Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.
La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter "perpetuo" -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...
Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores>>.
Continuando esa sentencia realizando un estudio del deber de información de la entidad bancaria demandada y del error como vicio del consentimiento:
Del deber de información en los contratos bancarios :
La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013, tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva...
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