SAP La Rioja 210/2016, 14 de Septiembre de 2016
| Ponente | RICARDO MORENO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2016:452 |
| Número de Recurso | 672/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 210/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00210/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
N10250 VICTOR PRADERA 2Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488
MRN N.I.G. 26089 42 1 2013 0007312
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000672 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0001507 /2013
Recurrente: María Esther
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: LYDIA TERESA ARRIETA VARGAS
Recurrido: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SOCIALES CONSEJERIA DE SALUD Y
SERVICIO
Procurador:
Abogado: LETRADO COMUNIDAD
SENTENCIA Nº 210 DE 2016
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados:
-
RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
-
FERNANDO SOLSONA ABAD
En Logroño, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Oposición Medidas Protección Menores nº 1507/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 672/2016; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCÍA.
Con fecha 9-12-2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en cuyo fallo se recogía lo siguiente: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por doña María Esther, representada por el Procurador Sr. Toledo, bajo la dirección de la Letrada Sra. Arrieta Vargas, contra la Consejera de Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, con intervención del Ministerio Fiscal, debo confirmar y confirmo la resolución de 12 de julio de 2013, ratificada por la de 11 de octubre de 2013 declarando al situación de desamparo de los menores de edad Plácido y Romualdo, hijos biológicos de la demandante, por ser conforme a derecho. No ha lugar a la modificación de tal resolución en el momento actual con respecto al menor Plácido, aún bajo tutela de la parte demandada, ni ala ampliación del régimen de visitas entre el menor y sus padres interesada como petición subsidiaria.
Todo ello sin hacer expresa imposición de costas ...".
Se responde con tal resolución a la demanda interpuesta por parte de María Esther en al que se concluía interesando que previos los trámites oportunos se dicte sentencia en la que se:
... declare nula y sin efecto al citada resolución por no darse los presupuestos necesarios para la declaración de desamparo, y acuerde la entrega inmediata de los menores a mi representada y a su Edmundo o subsidiariamente de no estimarse esta pretensión, se les conceda un régimen de visitas más amplio que el actual fijado y se programe una nueva evaluación de la situación a la mayor brevedad posible ...
Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de María Esther, se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.
Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.
En el escrito de interposición del recurso de María Esther se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a infracción del art. 172.4 CC y de la jurisprudencia que los desarrolla, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia en la que se revoque la de primera instancia y se estime íntegramente la demanda.
En la oposición al recurso interpuesto se opuso la representación procesal de Consejera de Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, alegando las consideraciones que consideró oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando la de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.
Por el Ministerio Fiscal se informó oponiéndose al recurso de apelación e interesando la confirmación de la sentencia.
Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORE NO GARCÍA, fijándose para exploración de menores, vista, deliberación, votación y fallo el día 21-7-2016.
En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.
Sobre la alegación de infracción del art. 172.4 CC y de la jurisprudencia que los desarrolla.
Se alega por la recurrente infracción del art. 172.4 CC el cual establecía que:
" Se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona ".
Ahora bien tal precepto también contemplaba que la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar la medidas de protección necesarias para su guarda y en tal debe atenderse al propio precepto puesto que el art. 172.1 del CC, en la redacción anterior a la reforma por Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia (con entrada en vigor el 18-8-2015), vigente a la fecha del dictado de la resolución administrativa recurrida (12-7-2013 y 11-10-2013) y de la presentación de la demanda iniciadora del presente procedimiento (19-12-2013 y 3-6-2014), señalaba que : " 1. La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas...
Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
La asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria ..."
Ello en línea con el art. 9.1 de la Convención de los derechos del niño, adoptada por la Asamblea de Naciones Unidas el 20-11-1989, ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990, que señala que los Estados partes velarán para que el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Es por lo tanto el superior interés del menor el elemento determinante a la hora de la adopción de medidas respecto del mismo y en tal sentido se ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 21-1-2011, 22-10-2014, 15-10-2015).
En este sentido cabe citar la SAP Badajoz de 25-5-2016 (Secc. 3ª, Rec. 113/16) en cuanto a la apreciación de la concurrencia de la situación de desamparo y de su posterior modificación señala que:
el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentran los menores, y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.
Y para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de la CE, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de...
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