SAP Baleares 422/2016, 27 de Diciembre de 2016
| Ponente | JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT |
| ECLI | ES:APIB:2016:2276 |
| Número de Recurso | 218/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 422/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00422/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA
Rollo: RECURSO DE APELACION nº 218/2.016
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LOPEZ
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 422/2016
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 686/2.015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 218/2.016, en los que aparece como parte demandante-apelante, a D. Fructuoso
, representado por la Procuradora D. PILAR MARINA PACHECO BERNABE, asistido del Letrado D. JOSE NADAL MIR, y como demandada-apelada a Dª. Elisabeth, representada por la Procuradora Dª. MAGDALENA MARIA MASSANET FUSTER, asistida del Letrado Dª. ESTHER FEO CASAS. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.
Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 29 de diciembre de 2.015, cuya parte dispositiva dice:
" ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Marina Pacheco Bernabé, en representación de D. Fructuoso contra Dª. Elisabeth en relación a la modificación de las medidas aprobadas en sentencia de divorcio de 5 de julio de 2012 que aprueba el convenio regulador de 15 de mayo de 2012 que será modificado sólo en las siguientes medidas:
- En el pacto tercero b) relativo al régimen de visitas de la menor con el progenitor no custodio, el período de junio a octubre consistirá en que el padre permanecerá con la menor dos días entre semana, para el caso de discrepancias se fijan los martes y jueves, desde la salida del colegio si fuera lectivo o desde las 19:30 horas en caso de no serlo pernoctando con la misma hasta el día siguiente a la entrada al colegio o a las 10:00 horas en el domicilio materno si fuera no lectivo; el período de noviembre a mayo se extenderá a todo el curso escolar y consistirá en que la menor permanecerá con el padre los lunes, miércoles, jueves y viernes desde las 13:30 horas a la salida del colegio hasta las 15:30 horas en el colegio y, en caso de ser día no lectivo, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno;
- En el pacto de la pensión de alimentos, la pensión del apartado A) quedará fijada en 180 euros al mes actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC a partir de enero de 2017.
No se hace expresa imposición de costas."
Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 28 de abril de 2.016, admitiendo la prueba documental aportada por la parte demandante sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondiere.
El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.
La representación procesal de D. Fructuoso se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se estimase la demanda.
Así como, interesó que se tuvieran por hechas las manifestaciones contenidas en el punto 1º y lo referido en la alegación primera, a los efectos legales oportunos.
En el referido punto 1º del recurso la parte apelante alega: "Como cuestión previa a formular la apelación y de forma cautelar y a los efectos de pedir la nulidad de actuaciones, o lo que fuere procedente, haciéndose, pues, especial reserva de acciones para ejercitar el derecho constitucional de defensa que corresponde a mi principal, cosa ésta que le ha sido negado de momento, al haber resuelto la 1ª instancia de forma contraria a lo interesado en los escritos de 26/1/16 y 28/1/16, o bien por falta de dictado de resolución del recurso de reposición formulado por el Sr. Fructuoso en el escrito de 3/2.016".
Dicha alegación se refiere a que no se suspendiera el plazo para apelar la sentencia hasta el momento en que se le entregara la grabación de la vista; así como a que no se resolviera el recurso de reposición contra la diligencia de ordenación en la que se dispuso no haber lugar a tal suspensión.
A pesar de que se efectúen tales alegaciones por la parte apelante en su recurso, en el suplico del mismo sólo se interesa que se tengan por hechas las mismas, a los efectos legales oportunos.
Es decir, la parte apelante en su recurso no solicita ni interesa cuál es la consecuencia que pretende obtener de esta Sala con tales alegaciones. No interesa la nulidad de actuaciones para que esta Sala resuelva en el sentido que interesó en la primera instancia y le fue denegado, y en su recurso de reposición. Ni ninguna otra petición sobre tal cuestión.
Teniendo en cuenta lo anterior y que la parte apelante, en el mismo escrito y a continuación, formula las correspondientes alegaciones para combatir la sentencia de instancia y en el suplico del recurso interesa la revocación de dicha sentencia y que se dicte otra, en su lugar, en la que se estime la demanda; y teniendo en cuenta, además, que no puede apreciarse que se haya causado indefensión alguna a la parte apelante, es por lo que consideramos que no debemos hacer pronunciamiento alguno sobre la cuestión previa.
En la primera alegación del recurso la parte apelante alega que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 286 de la L.E.C., ante la admisión como medio de prueba en el acto de la vista de un escrito presentado por la adversa.
Dicha alegación no puede prosperar. Y ello habida cuenta que no se ha infringido en modo alguno lo dispuesto en el artículo 286 de la L.E.C. porque dicho artículo se refiere a los "Hechos nuevos o de nueva noticia. Prueba", y no es de aplicación ni se aplicó al caso que nos ocupa. Con carácter general, los documentos que deben aportarse con la demanda o contestación son aquellos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden ( art. 265.1.1º de la L.E.C.). Pero es que además el procedimiento del que dimana el presente Rollo es un procedimiento de los incluidos en el artículo 748 de la L.E.C, por lo que le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 752 de la misma Ley, así como lo establecido en el artículo 775 en relación con el 770 de la referida Ley. Habiendo indicado el Tribunal Supremo que constituye doctrina consolidada ( SSTS de 2 de noviembre de 2.011, 5 de octubre de 2.011, 13 de junio de 2.011 y 2 de abril de 2.011) que el artículo 752 de la L.E.C. es una norma especial en materia de prueba que excepciona la aplicación de las reglas generales sobre esta materia (como los recogidos en los artículos 271.1 y 460 de la L.E.C.) en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, dada la naturaleza del objeto de estos procesos.
Por consiguiente, ninguna infracción se cometió cuando en el acto de la vista se admitió que la parte demandada aportara un documento para acreditar que por parte de la Sra. Elisabeth se había iniciado un procedimiento de ejecución por impago de pensiones. Como tampoco se incurrió en infracción alguna por el hecho de que la Juez "a quo" manifestara que comprobaría que efectivamente dicha demanda de ejecución se hubiera presentado ante el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 12.
En el siguiente motivo se alega error en la interpretación o valoración de la prueba practicada y su consecuencia jurídica. Falta de aplicación del artículo 217.1 de la L.E.C. Infracción de los artículos 92 y 68 del Código Civil; arts. 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989; arts. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; artículo 120.3 de la Constitución Española y arts. 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, el actor interesa la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 5 de julio de 2.012, en la que se aprobó la propuesta de Convenio Regulador suscrito por los cónyuges de fecha 15 de mayo de 2.012.
Así, interesa que la guarda y custodia de la hija, Lidia, que, en dicha propuesta de Convenio y en la Sentencia que lo aprobó, se atribuyó a la madre, sea ahora atribuida de manera compartida a ambos progenitores.
Y, subsidiariamente, para que el caso de que no se estimase dicha pretensión, se acordase disminuir la cuantía de la pensión alimenticia, fijándola en 150 € mensuales.
Para fundamentar dichas pretensiones, se alega que las circunstancias que se tuvieron en consideración al acordarse las medidas no se corresponden con las existentes en la actualidad, pues, en aquel momento, el Sr. Fructuoso tenía un trabajo estable, trabajando los 12 meses del...
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