STSJ Andalucía 588/2016, 23 de Marzo de 2016
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:9979 |
| Número de Recurso | 2234/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 588/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 588/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
R. Apelación nº 2234/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 23 de marzo de 2016.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº 2234/2014, interpuesto por D. Felipe, representado y defendido por Dª María Paz Ojeda Giménez, contra el Auto dictado en fecha 12 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla, figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 12 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 318/2014 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por D. Felipe, representado por Dª María Paz Ojeda Giménez, en el recurso entablado contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 11 de febrero de 2014 por la Delegación del Gobierno en Melilla.
Contra la mencionada resolución judicial Dª María Paz Ojeda Giménez, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas. Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 17 de marzo de 2016.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 12 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla en la pieza separada de medidas cautelares 318/2014, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado (desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 11 de febrero de 2014 por la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que se acuerda la devolución del demandante al país de procedencia).
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que siendo la suspensión una excepción a la regla general de la ejecutividad de los actos administrativos que debe basarse en la existencia de unos daños ciertos y comprobados, la parte recurrente no acredita que la ejecución del acto impugnado le produzca perjuicios de imposible o difícil reparación, al no acreditarse arraigo en territorio nacional.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Felipe aduciendo, en síntesis: que la ejecución del acto administrativo impugnado provocaría situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación si el demandante es expulsado al país de origen cuando, tras haber llegado a la ciudad de Melilla, ha agotado todos sus recursos económicos; que el principio de presunción de inocencia debe respetarse en todos los órdenes jurisdiccionales; que la expulsión priva al recurrente del acceso real a la jurisdicción y de los beneficios que pudiera obtener de resultar ser la Sentencia estimatoria del recurso, lo que supone una vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva; y que, asimismo, la expulsión vulnera el principio de proporcionalidad, al ser la sanción generalmente prevista para los supuestos de estancia irregular la de multa y exigiendo la imposición de la sanción de expulsión una motivación específica que en este caso no se ha ofrecido al interesado.
El Abogado del Estado interesó la confirmación en esta segunda instancia del Auto recurrido por considerar que el recurso de apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la meritada resolución judicial.
Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 " Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación ".
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1, como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal, introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.
Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios...
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