ATS, 25 de Enero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:224A |
| Número de Recurso | 1489/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Doroteo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 15 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 3175/2014 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 140/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Coria del Río.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de abril de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª Sara Carrasco Machado, designada por el turno de oficio para la representación de D. Doroteo , fue tenida por personada ante esta Sala en calidad de parte recurrente mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de julio de 2016. La procuradora D.ª Itziar Goñi Echeverría, designada por el turno de oficio para la representación de D.ª María , fue tenida por personada ante esta Sala en calidad de parte recurrida mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de septiembre de 2016. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 24 de noviembre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 28 de noviembre de 2016 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 9 de diciembre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de modificación de medidas. Más en concreto, D. Doroteo interpuso demanda de modificación de medidas contra D.ª María , en la que se pretendía por el demandante la atribución en exclusiva de la guarda y custodia de los hijos menores con fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre. Subsidiariamente solicita que se establezca el régimen de guarda y custodia compartida respecto de sus hijos menores, con la consiguiente eliminación de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio y la atribución de la vivienda habitual. La parte demandada se opuso con base en que no se ha producido una alteración de las circunstancias que en su día justificaron la atribución de la guarda y custodia a la madre.
La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda al no haber probado el demandante una alteración de las circunstancias que en su día justificaron la atribución de la guarda y custodia a la madre.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Doroteo , dictándose sentencia de fecha 15 de septiembre de 2014 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla , la cual confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto a la denegación del régimen de guarda y custodia compartida. En concreto señala dicha resolución que no resulta probada la realidad de una efectiva modificación de las circunstancias concurrentes que reúna los requisitos de sustancial, objetiva, sobrevenida, permanente y ajena a la voluntad del solicitante del cambio y que justifique la sustitución de una custodia materna por otra paterna cuando los menores han alcanzado la estabilidad tras la ruptura de la relación matrimonial de los progenitores permaneciendo bajo la guarda y el cuidado de la madre. Añade que, aunque la custodia compartida sea un régimen común y normal, no excepcional o extraordinario, su efectiva implantación exige de modo ineludible que se constate y acredite que dicho sistema es en el caso concreto el que resulte más beneficioso para el interés de los menores siendo así que el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, no concluía que la custodia compartida fuera el modelo más adecuado para proteger los intereses de los hijos menores, contrariamente a lo alegado en el recurso de apelación.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en un motivo único en el que, tras citar como precepto legal infringido el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la CE y el artículo 2 de la LO 1/1996, de Protección del Menor , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 7 de julio de 2011 , 25 de mayo de 2012 , 8 de octubre de 2009 y 9 de marzo de 2012 , las cuales consagran el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores. Igualmente cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 9 de marzo de 2012 , 22 de julio de 2011 y 21 de julio de 2011 , relativas a los criterios para el establecimiento de la guarda y custodia compartida.
La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente:
"la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Señala la recurrente que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en esta materia apuntando que resulta más beneficioso para los menores el poder relacionarse de forma más intensa con ambos progenitores, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, tal y como ocurren en el presente caso, denunciando la errónea valoración del informe elaborado por el Equipo Psicosocial.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque la alegación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En el recurso la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en materia de guarda y custodia compartida apuntando que resulta más beneficioso para los menores el poder relacionarse de forma más intensa con ambos progenitores, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, tal y como ocurren en el presente caso, denunciando la errónea valoración del informe elaborado por el Equipo Psicosocial.
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, acuerda denegar el régimen de guarda y custodia compartida.
Debe recordarse al efecto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2015, recurso n.º 415/2015 , que la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, en el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de guarda y custodia compartida en tanto que la sentencia recurrida conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, no configurándola como algo excepcional. En el Fundamento de Derecho Segundo, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto en primera instancia, atendiendo al interés del menor y sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento al interés casacional alegado, se establece la improcedencia de establecer el régimen de guarda y custodia compartida. Dicha conclusión se apoya en que no resulta probada la realidad de una efectiva modificación de las circunstancias concurrentes que reúna los requisitos de sustancial, objetiva, sobrevenida, permanente y ajena a la voluntad del solicitante del cambio y que justifique la sustitución de una custodia materna por otra paterna cuando los menores han alcanzado la estabilidad tras la ruptura de la relación matrimonial de los progenitores permaneciendo bajo la guarda y el cuidado de la madre. Añade que, aunque la custodia compartida sea un régimen común y normal, no excepcional o extraordinario, su efectiva implantación exige de modo ineludible que se constate y acredite que dicho sistema es en el caso concreto el que resulte más beneficioso para el interés de los menores, siendo así que el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, no concluía que la custodia compartida fuera el modelo más adecuado para proteger los intereses de los hijos menores, contrariamente a lo alegado en el recurso de apelación.
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Doroteo contra la sentencia dictada con fecha 15 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 3175/2014 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 140/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Coria del Río.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
