ATS 86/2017, 15 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), en Procedimiento Abreviado 9872/2015 dimanante de Procedimiento Abreviado 20/15 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcalá de Guadaira, se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 206, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Argimiro, como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, no gravemente dañosas para la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de setenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de siete días, a razón de un día de privación de libertad por cada diez euros o fracción que dejare de pagar, voluntariamente o por vía de apremio; condenándole asimismo al pago de las costas procesales".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Argimiro, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña. María Jesús Gutiérrez Aceves. El recurrente menciona como motivos del recurso: 1.- En el enumerado por el recurrente como primer y segundo motivos del recurso, alega por la vía del art.5.4 LOPJ. y del art. 852 LECrim., infracción del art. 24.1 y 2 CE., que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. 2.- En el enumerado por el recurrente como tercer motivo del recurso, alega infracción de ley del art 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 368 CP.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña. Ana Maria Ferrer Garcia.

A) En el enumerado por el recurrente primer y segundo motivos del recurso, alega por la vía del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim., infracción del art. 24.1 y 2 CE., que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Considera que el Tribunal forma su convicción sobre pruebas indiciarias que no tienen suficiente entidad. La droga que poseía era para su consumo.

Ninguno de los compradores declaró que el recurrente les hubiera vendido la droga. Y no hay dato que impida considerar que el acusado en los encuentros lo que hacía era comprar droga y no vender. Corrobora esta consideración las fechas de las vigilancias, muy distantes en el tiempo.

La droga encontrada en su domicilio era en una cantidad muy escasa, lo que permite aceptar que era para su consumo. Tener una libreta de anotaciones no es un dato que permita la condena.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación número 296/2016, de fecha 02/06/2016), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Establecen los Hechos Probados de la sentencia que el acusado Argimiro vino dedicándose entre abril y noviembre del año 2014 a la venta al por menor de hachís a consumidores de esta sustancia, actividad que realizaba en las inmediaciones de su domicilio, introduciéndose en ocasiones en el interior del mismo para culminar la transacción.

   En el curso de esta actividad, sobre las 16:15 horas del día 4 de abril de 2014, el acusado vendió un trocito de hachís de 0,23 gramos a determinado ciudadano; el día 7 de abril, sobre las 15:40 horas, vendió simultáneamente a cuatro consumidores, sendos trocitos de hachís con pesos respectivos de 0,76 gramos, 0,76 gramos, 1,19 gramos y 1.96 gramos; el 9 de abril, sobre las 17:50 horas, vendió a un joven un trozo de 0,23 gramos de hachís; el 30 de abril efectuó dos ventas, una sobre las 12:30 horas de un trozo de 1,06 gramos y otra sobre las 15:55 horas, de un trozo de 1 gramo, en ambos casos de la misma sustancia cannábica; el 10 de septiembre de 2014, sobre las 20:00 horas, entregó a un comprador un trozo de 2,02 gramos de hachís; sobre las 10:40 horas del 22 de octubre, vendió a un individuo en bicicleta 1,43 gramos de hachís; por último, el día 4 de noviembre de 2014, vendió a la puerta de su casa un trocito de 0,60 gramos de hachís a otro consumidor.Todas estas transacciones fueron observadas por funcionarios policiales que habían establecido un dispositivo de observación y vigilancia sobre las actividades del sospechoso y que siguieron e interceptaron a sus compradores, identificándolos e incautándoles la droga adquirida a aquél.

   Sobre la base de esas vigilancias y aprehensiones, la policía solicitó y obtuvo mandamiento judicial de entrada y registro en el domicilio del acusado; diligencia que se practicó el día 14 de noviembre de 2014 y en la que se hallaron, en la habitación del propio acusado, 12,90 gramos de hachís (con riqueza en THC del 14,04%), 14,62 gramos de marihuana (con pureza en THC del 8,8%) y nueve bolsitas de plástico blanco que contenían un total de 5,89 gramos de sustancia blanca, compuesta de cocaína en proporción media aproximada del 23,5%. Se encontró además una balanza con restos de cocaína, varios trozos de plástico recortados y una agenda con numerosas anotaciones de nombres y cantidades, en su mayoría tachadas. El total del hachís intervenido en la operación policial tiene un valor estimado en el mercado ilícito de 68,68 euros y la cocaína hallada en casa del acusado, que no consta estuviera destinada a la venta, se ha valorado en 332,18 euros.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, tal y como consta en los hechos probados.

   2. - El resultado de los hallazgos efectuados en la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado. Se encontró en la habitación del acusado una cantidad adicional de hachís y una libreta con anotaciones, con nombres y números que sugirieron al Tribunal, de manera "poderosa", ventas a crédito, en su mayoría ya canceladas.

   El acusado negó dedicarse al tráfico de drogas, niega los intercambios que se le imputan y afirma que la droga que tenía en su domicilio era para su consumo. No dio ninguna explicación sobre las anotaciones de la libreta, ni de sus prolongadas permanencias en las inmediaciones de su vivienda, sin objetivo discernible. Tampoco dio explicación a los breves contactos con múltiples sujetos.

   El Tribunal ante la prueba desplegada, por la testifical de los agentes y el resultado de la entrada y registro en su domicilio no dio credibilidad a sus declaraciones. Partió de la indiscutible tenencia de la droga por parte del acusado, y precisó que con independencia de la cantidad incautada, quedó claro su destino al tráfico, tanto por las transacciones que fueron observadas por los agentes, como por la existencia de la libreta con las anotaciones. Añadiendo que no hay más constancia de que se trate de un consumidor que sus propias declaraciones. Sólo aceptó el Tribunal su explicación, dada la insignificante cantidad de cocaína encontrada, para absolverle de la figura más grave del art. 368 Código Penal, pero no la acepta en relación con la tenencia de hachís.

   Por tanto, de la valoración de la testifical directa de los agentes y dados los indicios de los que dispuso el Tribunal, la conclusión sentada por el mismo no puede ser tachada de arbitraria o absurda, respecto a la participación del hoy recurrente en el delito que se le imputa, al considerar acreditado el destino al tráfico de la sustancia que le fue incautada, y al haber quedado acreditadas diversas actuaciones en las que se produjeron los intercambios de droga por dinero.

   Ninguna de las alegaciones del recurrente, permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. La cantidad de droga incautada, si bien era escasa, no es el único indicio para considerar acreditada su dedicación al tráfico, pues se observaron diversas actuaciones compatibles con comportamientos propios de configurar ventas de droga. Junto con la tenencia de la libreta de las anotaciones, y demás objetos referidos. Todos ellos, en conjunto, constituyen indicios suficientes para la consideración de que el destino de la droga incautada era el tráfico.

   Por lo que respecta a la declaración del comprador, debemos recordar que la doctrina de esta Sala, mantenida en reiteradas resoluciones, afirma que cuando es contraria a la formulada por los agentes, negando haber adquirido la droga, no desvirtúa por sí sola la prueba practicada. Y que en los casos en los que la declaración del comprador no se ha realizado, no se puede considerarse la existencia de un vacío probatorio que impida enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, si se ha dispuesto de pruebas sólidas que acrediten la realización de la conducta. Tal y como sucede en el presente caso.

   Y todo ello lo expone con suficiente claridad la sentencia recurrida. El derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación supone que para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución. Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

   En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la simple lectura de la resolución se desprende que no puede compartirse la afirmación del recurrente de que la sentencia contiene un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, pero a ello ya se le ha dado respuesta.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre, con cita de la STS 939/1998, 13 de julio, que el principio "in dubio pro reo", sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la realidad de los hechos, de la autoría y la culpabilidad del recurrente.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Alega el recurrente en el enumerado por él tercer motivo del recurso, infracción de ley del art 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

Considera que no concurren en el caso ninguno de los elementos que determinan el tipo penal del artículo citado. La droga incautada tenía un destino para su autoconsumo, sin que conste elemento alguno que permita aceptar que su destino era el tráfico a terceras personas.

En cualquier caso considera indebida la inaplicación del art. 368.2 del Código Penal.

Añade que no considera adecuado que el Tribunal haya aceptado que el recurrente sea consumidor y no haya apreciado la circunstancia atenuante o eximente incompleta de ser consumidor.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación número 1375/2015, de fecha 07/07/2016).

3. Por lo que se refiere a la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, que tipifica el delito contra la salud pública objeto de condena, la descripción que incorpora el relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al narrar las actividades del recurrente en orden a la posesión y distribución de sustancias de tráfico prohibido.

En lo que atañe a la incorrecta inaplicación del párrafo segundo del mentado artículo 368 del Código Penal, relativo a la facultad de degradación de las penas a causa de la escasa gravedad del hecho o las circunstancias de su autor, el Tribunal de la instancia precisa que aun cuando se trató de transmisiones individuales de poca cantidad de sustancia, simples "chinas", que apenas bastan en cada caso para un solo "porro", no se tata de ventas aisladas, ni ante una actividad esporádica u ocasional. A ello se añade, que se trata de una persona condenada en un proceso anterior por el mismo delito, unos meses antes de la ejecución de los hechos objeto del presente procedimiento, lo que redunda en la ida de una dedicación habitual a esta actividad delictiva.

Hemos de afirmar, ratificando la apreciación que efectúa la sentencia recurrida, la improcedencia de la aplicación en este caso de dicho precepto, introducido en su día por la LO 5/2010, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...", acogiendo así, con gran fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS 853/2016 de 11 de noviembre, en la que cita la STS de 25 de Enero de 2011).

Situación que no se produce en esta ocasión si advertimos que la actividad del recurrente no se limitó a la tenencia de la droga, o a efectuar un único y puntual acto de tráfico, sino que fue observado realizando varios actos de tráfico en las cercanías de su domicilio. Por lo que podemos afirmar que se trató de una abundante actuación de distribución a terceros de drogas prohibidas de acuerdo con el " factum" de la sentencia recurrida, que hace incompatible con ella cualquier rebaja de las penas previstas en la Ley.

Finalmente en cuanto a la atenuante propuesta, recuerda la jurisprudencia de esta Sala, STS 853/2016 de 11 de noviembre, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del Código Penal es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.

Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

Esta Sala ha recordado que para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas.

La absoluta inexistencia de datos fácticos incluidos en la narración de hechos de la resolución de instancia para la aplicación de tal atenuante justifica el rechazo de la alegación formulada, a lo que además ha de añadirse el completo vacío probatorio al respecto. Pues si bien pudiera ser que el Tribunal aceptara que la escasa cantidad de cocaína encontrada en la vivienda pudiera ser compatible con su consumo de dicha sustancia, y que por tanto no considerara suficientemente acreditada la realización de la forma más grave del art. 368 del Código Penal, interesada por el Ministerio Fiscal, no es razón para considerar que, más allá de un consumo, podamos aceptar la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal planteadas, pues no ha quedado constancia de que se haya producido una afectación en la capacidad de culpabilidad del sujeto, como consecuencia del consumo, en el momento de la realización de los hechos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 número 3 de la LECrim.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: