ATS 84/2016, 7 de Diciembre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:12387A |
| Número de Recurso | 1438/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 84/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 31 de marzo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 95/2015, dimanante del procedimiento abreviado 145/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Oviedo, por la que se condena a Macarena, como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 100 euros no satisfechos, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Macarena, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Ramírez Oreja, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.
Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.
-
Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante, ni siquiera indiciaria. Argumenta que no se ha observado acto de venta alguno por su parte; que la cantidad de sustancia intervenida no justifica que se la considere preordenada al tráfico de drogas; y que la propia sentencia admite que la mitad de la cantidad intervenida, equivalente a una sustancia pura de 4,73 gramos, le correspondía a Adoracion. (la persona que le acompañaba, cuando fue detenida), por lo que la que se le puede atribuir a ella se fija en 2,37 gramos, lo que entra dentro de los márgenes del autoconsumo.
Para apoyar el motivo, la parte recurrente ataca la solidez probatoria de los indicios tomados en consideración por la Sala. Indica así que dio una explicación razonable acerca de las bolsas de plástico recortadas encontradas en su domicilio. Adujo que, como su amiga Adoracion no consumió toda la droga que llevó hasta su casa, decidió llevarse el resto y, por eso, recortó una parte de una bolsa de plástico.
Sostiene también que la cantidad de dinero intervenido permite aceptar la posibilidad de que proviniese de fuentes alternativas y de que las vueltas de las sucesivas transacciones hubiesen generado numeroso cambio. Añade que la propia sentencia admite que en la vivienda no se le ocuparon sustancia de corte ni balanzas.
-
El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre).
-
En síntesis, se declaran como Hechos Probados en el presente procedimiento que, hacia las 21 horas del día 17 de marzo de 2015, Macarena fue detenida, cuando acababa de llegar a Oviedo procedente de Avilés, en un vehículo que conducía, llevando como pasajera a otra mujer, Adoracion. Con ocasión de su detención, se le intervino una bolsa termosellada, que contenía 9,15 gramos de cocaína con riqueza del 51,7%. Al menos, la mitad de esa droga le pertenecía la acusada, que proyectaba su transmisión a terceros. Además, en el momento de su detención, se le ocuparon 1.100 euros en billetes. Con ocasión del registro en su domicilio, que se efectuó a la mañana siguiente, se localizaron varias bolsas de plástico recortadas, así como 927,50 euros en monedas, dentro de un bote metálico. Este dinero procede de la venta de sustancia estupefaciente.
La concreción de los elementos de convicción en los que se ha basado el Tribunal de instancia para dictar sentencia condenatoria exige advertir que la unidad policial estableció un dispositivo de vigilancia al recibir informaciones anónimas de que en la vivienda de la acusada se realizaban actos de tráfico. En el curso de las investigaciones, dos agentes de la Policía Local, de número profesional NUM000 y NUM001, pusieron en conocimiento del Cuerpo Nacional de Policía haber visto a Macarena realizar lo que parecía que eran dos transacciones. Sin embargo, la Sala, hizo omisión de estos dos actos concretos, pues quienes pudieran haber sido los testigos presenciales, los agentes citados, ni fueron citados ni, lógicamente, comparecieron al acto de la vista oral, de forma que la posible acreditación de su comisión quedaba exclusivamente vinculada a ciertas declaraciones referenciales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que declararon en el acto de la vista oral.
Sin embargo, la Sala estimó que la droga que se le había intervenido a Macarena, el día en que fue detenida, estaba, efectivamente, abocada a su distribución a terceros. La acusada negaba que fuese así. Mantenía que se había desplazado hasta Avilés, con la otra ocupante del vehículo, Adoracion., para comprar la droga y dividirla entre las dos y que la mitad que le correspondía a ella pretendía destinarla al autoconsumo.
La Sala de instancia se basaba en los siguientes indicios para estimar que, incluso dando por posible que la mitad de la droga perteneciera a Adoracion y que la cantidad intervenida se encontrase dentro de los márgenes de autoconsumo, el resto - esto es, la que correspondían a Macarena - estaba dirigida al tráfico a terceros:
i) En primer lugar, el hallazgo, dentro de la vivienda de la acusada, cuando se procedió al registro de la vivienda, de varias bolsa de plástico recortadas, dentro de un mueble. Este dato fue puesto de manifiesto en el acto de la vista oral por varios agentes que intervinieron en aquel registro. La acusada había manifestado que esas bolsas eran las que utilizaba Adoracion (la persona que le acompañaba cuando fue detenida), que acostumbraba ir a su casa a consumir y que utilizaba una bolsa para guardar lo que le sobraba. La Sala estimaba que esta explicación era absurda, pues, lógicamente, de sobrarle algo, lo envolvería en el mismo recipiente en el que lo había llevado hasta la casa.
ii) En segundo lugar, en un bote metálico en la vivienda, se encontraron 927,50 euros en monedas fraccionarias, lo que la Sala interpretaba como un claro indicio de la venta al menudeo, sin que la explicación dada por la acusada le pareciese al Tribunal de instancia convincente. La Sala advertía que la misma había manifestado que ese dinero procedía de una indemnización que había cobrado por un accidente, lo que constaba documentalmente. Sin embargo, estimaba la Sala que esta explicación justificaría el hallazgo de dinero en billetes, pero no en tanta moneda fraccionaria y en esa gran cantidad.
iii) En tercer lugar, cuando se procedió a la detención de la acusada, portaba consigo 1.100 euros en metálico, que intento justificar diciendo que era la recaudación para hacer frente a la fianza de su compañero, a la sazón en prisión y que se la había entregado un antiguo profesor. Nuevamente, la Sala estimaba que esta explicación caía por su propio peso. Parecía absurdo que, como sostenía la acusada, esa cantidad de 1.100 Euros se los hubiese entregado un antiguo profesor suyo, con el que no mantenía relación cercana alguna. Además cuando Macarena solicitó al Juzgado su devolución invocó que provenía de la indemnización cobrada y no hizo la mínima referencia a que tuviese que afrontar con ella la fianza de su compañero. La Sala estimaba que ante esa tesitura sólo cabían dos posibilidades: o que la mujer hubiese salido con ese dinero desde su casa, con intención probablemente de adquirir más droga, aunque no lo hizo (ella manifestó que se acercó a una joyería, pero no para adquirir un bien, sino, por el contrario, para intentar empeñar un reloj) o que la mujer hubiese salido sin dinero y los hubiese recibido esa tarde. Esta última eventualidad, habida cuenta de que Macarena no acreditaba fuente alguna de ingresos lícitos, apuntaba claramente, por conexión con el resto de indicios, a que proviniese de la venta de droga.
De lo que se ha relatado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria. En el caso presente, no se discutía la posesión de la droga ni su cantidad ni su pureza. Lo que era objeto de debate procesal era la inferencia del destino de la droga al tráfico a terceros o no. Pese a que es cierto, como señala la parte recurrente, que se trata de una persona consumidora, los juicios del Tribunal de instancia se acomodan a las reglas de la lógica sin incurrir en arbitrariedad. Resulta habitual y no es una situación insólita, que personas que sufren fuertes adicciones, dediquen al menos, parcialmente, la droga a su distribución y venta, precisamente para financiarse la que ellos necesitan.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
-
En primer lugar, argumenta que no se señala por la Audiencia ninguna prueba directa ni indiciaria que permita conocer el proceso de inferencia por el que se estima el destino de la droga intervenida al tráfico. Aduce, en segundo término, que la droga intervenida, por su volumen y cantidad, entraría dentro de las pautas del autoconsumo y que quedó acreditada su condición de consumidora. En tercer lugar, estima que podría haber sido posible reducir la pena en dos grados por la concurrencia de la eximente incompleta apreciada. En cuarto lugar, considera que se ha inaplicado indebidamente el artículo 368.2º del Código Penal, atendida la escasa entidad de los hechos y sus circunstancias personales (se trata de poco más de 2 gramos de cocaína y se ha acreditado su condición de consumidora).
-
En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014).
-
La parte recurrente desdobla su alegación en cuatro pretensiones distintas. En primer lugar, y reiterando sus anteriores argumentos, estima que no se ha acreditado debidamente que la droga intervenida estuviese destinada al tráfico. Nos remitimos, en lo que a esto se refiere, a las consideraciones plasmadas en el Fundamento Jurídico anterior. Por la misma razón, el hecho de que la droga intervenida, por su cuantía, pueda considerarse dentro de los márgenes del acopio de un consumidor medio, no constituye un argumento que demuestre, por su propia esencia, que ese es realmente el destino de la droga intervenida, incluso cuando, como ocurre en el presente supuesto, la acusada es consumidora dependiente. Que la cantidad de droga intervenida se encuentre dentro de los márgenes del autoconsumo es un indicio que permite plantearse esa posibilidad, en especial cuando el sujeto es, además, drogodependiente. Sin embargo, nada impide que este indicio resulte contrarrestado por otro u otros concurrentes de mayor fuerza lógica.
En segundo lugar, estima que debería haberse apreciado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, que contempla el tipo privilegiado de escasa entidad. La Sala desestimó la petición que la defensa del acusado efectuó en tal sentido, advirtiendo que la cantidad de cocaína intervenida, reducida a su pureza, equivalía a más de 94 veces la dosis mínima psicoactiva y ello le llevaba a concluir que no podía hablarse, consecuentemente, de escasa entidad. Además, consideró que los elementos indiciarios, que había tomado en consideración, como la gran cantidad de bolsas recortadas y la gran cantidad de moneda fraccionaria hallada en el domicilio, apuntaban claramente hacia el ejercicio de una actividad delictiva prolongada y concebida como un medio de vida.
Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia sobre este particular son acertados. Uno de los criterios plausibles a la hora de determinar la escasa entidad del delito de tráfico de drogas es precisamente la cantidad de droga intervenida, en cuanto refleja su posible incidencia en la salud de las personas. Evidentemente la cantidad de droga intervenida en el caso presente, como se ha hecho advertencia, podía alcanzar a un alto número de potenciales consumidores. Por lo demás, también ciertamente, los indicios citados apuntan a una actividad de venta de sustancia estupefaciente prolongada en el tiempo y reconducida a constituir el medio de vida usual de la acusada.
Por último, la recurrente estima que debería haberse impuesto la pena inferior en dos grados, en atención a la circunstancia eximente incompleta que se le apreció. Los mismos razonamientos que plasmó la Sala para no estimar concurrente el supuesto del artículo 368.2º del Código Penal llevan a justificar la mitigación de la pena exclusivamente en un grado. Nuevamente, el alto potencial de la sustancia intervenida, con la posibilidad de alcanzar a un alto número de potenciales consumidores, y la dedicación usual y habitual al tráfico, que parece inferirse de los hallazgos indicios citados, conducen a estimar proporcional a la gravedad de los hechos la disminución de la pena en un solo grado.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la recurrente contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
